原題は『Ancient law――its connection to the history of early society』、著者は Sir Henry Sumner Maine です。
例によって、プロジェクト・グーテンベルグさまに御礼。
図版は省略しました。索引が無い場合、それは私が省いたか、最初から無いかのどちらかです。
以下、本篇。（ノー・チェックです）
*** プロジェクト グーテンベルク 電子書籍 古代法の開始 ***
皆さん、私はあなたと一緒に行き、あなたのガイドとなり、
あなたが最も必要とするときにあなたのそばにいます。
これはエブリマンズ・ライブラリー第734号です。このシリーズの著者と作品の一覧は、巻末に掲載されています。出版社は、お申し込みいただいた皆様に、ライブラリーの注釈付きリストを別途無料でお送りいたします。
JM DENT & SONS LIMITED
10-13 BEDFORD STREET LONDON WC2
EP DUTTON & CO. INC.
286-302 FOURTH AVENUE
NEW YORK
EVERYMAN’S LIBRARY
編集者：アーネスト・リース
サー・ヘンリー・ジェームズ・サムナー・メインは、医師の息子として1822年にインドで生まれました。ケンブリッジ大学クライスト病院とペンブルック・カレッジで教育を受けました。1847年にケンブリッジ大学で民法の教授となり、1850年に弁護士資格を取得しました。インド評議会の会員として7年間活動しました。1888年にカンヌで死去しました。
古代の法律
プリンターマーク
ヘンリー・メイン卿
JHモーガン教授による序文
ロンドン: JM DENT & SONS LTD.
ニューヨーク: EP DUTTON & CO. INC.
すべての権利は留保されています。
英国レッチワースの
テンプル・プレス社で製造され、ロンドン、ベッドフォード・ストリート、アルディン・ハウスのJ. M. Dent & Sons Ltd.のために
エリック・ラヴィリアスによって装飾されました。この版は1917年に初版が発行されました。1927年、1931年、1936年に再版されました。
七
導入
人間の思想の発展や人間社会の起源に関心を持つ者であれば、メインの『古代法』を無視することはできない。約56年前に出版されるや否や古典の地位を獲得し、その画期的な影響力はダーウィンの『種の起源』に匹敵すると言えるだろう。ダーウィンの『種の起源』が生物学研究にもたらした革命は、メインの初期の制度研究における輝かしい論文のもたらした革命に匹敵するほど驚くべきものではなかった。メインの最も新しく、最も博識な評論家の一人が、彼の著作について「彼はまさに法の博物学を創造した」と述べているのは、もっともなことである。これは言い換えれば、我々の法概念（その用語を社会制度や政治制度を含む広い意味で用いる）は、生物が進化の産物であるのと同様に、歴史的発展の産物であるということを彼が示したということである。これは新たな出発点であった。なぜなら、ベンサムやオースティンに代表される法学者、そしてホッブス、ロック、そして19世紀の彼らの弟子たちに代表される政治哲学者たちは、法と政治社会の研究にほぼ完全に非歴史的な観点からアプローチし、歴史的探究を教条主義に置き換えていたからである。彼らは歴史を（そもそも読もうと努めた限りにおいて）「逆向きに」読み、初期の人類と初期の社会に、実際にはそれ自体が歴史的所産である概念を付与していた。例えば、法学者たちは法的主権の分析において、時間的観点から見ると慣習が立法に先行し、初期の法はメイン自身の言葉を借りれば「習慣」であり、立法者や立法府の意志による意識的な行使ではないという事実を全く無視して、最高立法者の命令を前提としていたのである。政治哲学者たちも同様に、政治社会の起源を「自然状態」に求めていた。ロックとルソーによれば人間的であり、ホッブズによれば野蛮な状態であり、人々は自由に 8各々が全員の意志に従う「原初的な契約」。メインが示したように、契約――すなわち、相互合意がそれを締結した当事者を拘束するものとして承認されること――が、人間の心に非常に後になってから生まれた概念であることを示すのは難しくなかった。しかし、メインの研究はこれよりもはるかに広範な領域を網羅している。要約すれば、彼は、私たちが認識できる法的痕跡が残っている限りにおいて、初期社会は個人ではなく集団から始まったことを示していると言えるだろう。
メインの理論によれば、この集団は「家族」であった。つまり、家族は父の父権的権力に依拠しており、その構成員である妻、息子、娘、そして奴隷は皆、父の絶対的な服従を強いられていた。メインの思索の核心であるこの点は、本書の第5章「原始社会と古代法」において、限りない示唆と巧みな文体で展開されており、その主要な例はローマ法史に見出される。他の章の主題は、主に当該理論の確証を与えることを目的として選択されており、後述するように、メインの後期の著作は、比較法を用いて他の資料、特にアイルランド法とヒンドゥー法からの証拠を援用することで、推論の流れをさらに一歩進めるに過ぎない。しかしながら、ここでは「古代法」に焦点を絞ることにしよう。メインは、自らの理論の含意を、それが、そしてそれが唯一、初期ローマ法の特徴であるアグネーション（男性のみによる血統の追跡）とアダプション（男性相続人の絶滅からの家族の保全）を説明できることを示すことによって論じている。女性の永続的な後見はこの立場の結果である。さらに、家長を除くすべての家族構成員は、身分と表現するのが最も適切な状態にある。つまり、財産を取得する権限も、遺贈する権限も、財産に関する契約を締結する権限も持たない。こうした社会状態の痕跡は、ローマ法の古典的教科書であるユスティニアヌス帝の『法制』のページに明確に見ることができる。1紀元6世紀に編纂されたが、改革活動によってもたらされた崩壊も同様に明らかである。 9法務官の布告による改革。この改革は、未成年者を除く家族の構成員が父親の専制的な権威から徐々に解放されるという過程を辿った。個人が家族に取って代わるこの漸進的な変化は、様々な形で実現されたが、中でも契約という概念、すなわち、個人が法的に結びついている家族集団以外の者と独立した契約を結ぶ能力の発達が最も顕著であった。メインは、この歴史的過程を、進歩的な社会の運動はこれまで「身分から契約への運動」であったという有名な格言で要約している。
遺言、財産、契約の初期史に関する章において、メインは自らの理論を裏付け、この理論こそが、これらのテーマが提起する問題の全てではないにせよ、多くを解決する鍵となることを示しています。遺言に関する章、特に「普遍相続」の意味を解説する部分は、メインの分析力の卓越した例です。メインは、遺言（遺言者の死後にのみ効力を発する、秘密かつ取消可能な財産の処分という意味で）が初期の法には存在しなかった概念であり、家庭主権の行使を委譲する手段として初めて登場し、財産の移転は付随的な要素に過ぎないことを指摘しています。初期の時代においては、遺言は正当な相続人がいない可能性が高い場合にのみ認められていました。その後、遺言が広く普及し、法律がそれを寛容に扱うようになったのは、無遺言相続法に反映されている「パトリア・ポテスタス（国家主権法）」の硬直性を是正し、自然人の情愛に自由な余地を与えたいという願望によるものでした。言い換えれば、男性のみを通じて計算され、父親の権力内で子供が存続することに基づく関係の概念は、意志の手段を通じて、より現代的でより自然な関係の概念に取って代わられたのです。
財産に関する章でメインは、占有に起源を持つという理論があまりにも個人主義的であり、別個の所有権ではなく共有所有権こそが真に古風な制度であるということを再び示している。父親はある意味で（現代的な用語を持ち込むことは避けなければならないが）、家族の共有財産の受託者であった。ここでメインは、 ×初期の村落共同体の領域への遠足であり、村落共同体が既に合体によって都市国家へと変容していたローマ以外の場所に目を向ける必要がある。したがって彼はインドに事例を求め、インドの村落を、家族がより大きな共同所有者集団へと拡大した例として挙げている。その集団はより大きくなったが、依然として家父長制権力に起源を持つ痕跡を残している。そして彼自身の言葉を引用すれば、「私有財産の歴史における最も重要な転換点は、それが親族間の共同所有から徐々に分離していったことである」。契約に関する章にはメインの最も示唆に富む著作がいくつか含まれているが、また不法行為と犯罪に関する章も、メインの主張と直接的な関係は薄い。ただ、初期の法において、刑法とは区別して民法、特に契約法と呼ばれるものがほとんど存在しなかった理由は、社会の揺籃期において、人法、そしてそれに伴う公民権法が、父権権力への共通の服従の中に溶け込んでいたことにある、ということを示す点においては、メインの主張と直接的な関係がある。
できるだけ平易な言葉で言えば、これが『古代法』の主要な主張である。紙面の都合と簡潔さの都合上、メインが扱うその他の話題の大部分については割愛せざるを得ない。すなわち、慣習、法典、フィクションが初期法の発展において果たした役割、国際法と全体正義 および自然法との関連性、封建制と長子相続の起源、不法行為と犯罪の初期の歴史、そしてメインがさまざまな科学がローマ法に多大な恩恵を受けており、それが政治学の語彙、道徳哲学の概念、神学の教義に及ぼした影響を示している最も注目に値する深遠な一節などである。私は二つの疑問にとどめなければならない。メインはその後の著作で『古代法』の主要テーゼをどの程度発展あるいは修正したのか。このテーゼはどの程度、他者の批判や研究の試練に耐えたのか。第一の点について言えば、 『古代法』は、著者が初期法を主題として著した一連の著作の中で、間違いなく最も重要なものではあるが、最初の著作に過ぎないことを忘れてはならない。その後、『東西の村落共同体』、『初期制度』、『初期法と』という三巻が時折出版された。 11慣習。最初の著書では、イギリス、フランス、ドイツ、ロシアの学者の間で大きな注目を集め、少なからぬ論争を巻き起こした主題を取り上げました。2土地における私有財産の起源を探る研究に他ならない。この問いは様々な形で提起されてきた。それは共同所有（あるいは、一部の人々がより不当に捉えるならば、共同体的あるいは法人的所有）から始まったのか、それとも個人所有から始まったのか、そして村落共同体は自由人だったのか、それとも奴隷的だったのか。現在では、複数の形態があったことはほぼ一般的に認められている。ただし、共同耕作は間違いなくそれら全てに共通する特徴であり、インドでさえ少なくとも二つの形態があった。そのうち、共同所有ではなく複数の形態を提示する形態は、それほど古くから存在するものではない。しかし、メイトランドがしばしば指摘したように、この論争の多くは文字通り時代錯誤であったと言えるかもしれない。つまり、19世紀の人々は、自分たちが答えられなかった古代の問いを問いかけ、それ自体が歴史的産物である区別を初期の歴史に読み返してきたのだ。所有権自体は、使用によって発展した後世の抽象概念である。家族の「所有権」が個人の所有権に先行していたことはある程度確実に言えるが、どのような意味で村全体による共同所有権が存在していたかは、言うのはそれほど簡単ではない。
メインは、アイルランド法とヒンドゥー法の研究と同様に、家族というより身近な集団に焦点を絞った方が、より確かな基盤の上に立っていた。『初期法制度』では 、初期アイルランドのブレホン法を、ローマの影響をほとんど受けていないケルト法の例として示唆に富む考察に付している。『古代法』で示したように、彼はそこで、初期には唯一認められた社会的兄弟愛は血縁関係であり、部族、ギルド、宗教的友愛といったほとんどあらゆる形態の社会組織が、血縁関係の類似性に基づいて考えられていたことを示している。封建制は、構成員の実質的あるいは仮定的な血縁関係に基づく村落共同体を、領主と借地人の関係が契約関係である封建制へと変貌させた。一方、自由のない借地人の関係は、 12地位に基づいていた。『古代法と慣習』においても、彼はヒンドゥー法を考察することで、ほぼ同様のテーマを追求している。ヒンドゥー法は、初期法と宗教の特異な密接な関係を示している。ここで彼は主に祖先崇拝に焦点を当てている。このテーマは、当時、ギリシャ・ローマの形態に関して、かの優れたフランス人フステル・ド・クーランジュの関心を集めていた。彼の著書『古代の都市』は現在では古典となっている。周知のように、ヒンドゥー法において、死者の財産を相続する権利と葬儀を執り行う義務は、今日に至るまで相関関係にあり、このテーマの探求は、メインを家父長制の権力という問題へと立ち戻らせる。彼は、崇拝者と崇拝の対象はどちらも男性のみであったことを指摘し、父の権力が父を崇拝する慣習を生み出し、この慣習が、女性が儀式への参加を徐々に認めることにより、徐々に権力そのものを緩和する役割を果たしたと結論づけている。直系の男子相続人がいない場合に、これらの儀式を執り行う者を見つける必要性が生じたことが、女性の相続権が認められ始めたきっかけとなった。家族の概念は、より緊密ではなく、より広範なものとなった。これらの議論を受けて、メインは『古代法と慣習』第7章において、古代法の主要理論を、それまで受けてきた批判を踏まえて再考することになった。『古代法』の読者で、メインの一般化の範囲に関する正確な立場を理解したい人は、後期著作の「原始社会の理論」という章を自ら読むべきである。彼の家父長制理論は、有能で勤勉な人類学者、マレーナンとモーガンによって批判された。彼らは、現代の野蛮な部族における「生存」を研究した結果、大まかに言えば、社会が辿ってきた通常の過程は家父長制ではなく「母系制」、つまり 女性を通して家系を辿るシステムであると理解していたという結論に達した。この論争を詳細に論じるには紙幅が大きすぎるため、この反論理論は、社会は父親の権威と父親を通じた親族関係に基づく家族ではなく、唯一確実な集団が属する混血集団から生まれたという仮定に基づいていたと述べれば十分だろう。 13事実、そして結果として唯一認められた関係の基盤は母性であった。これに対するメインの答えは、家父長制の権力の蔓延に関する彼の一般論はインド・ヨーロッパ語族に限定されており、他の人種について独断的な見解を述べるつもりはなく、また、あらゆる社会ではなく、永続性のある社会すべてを扱っているというものであった。彼は、乱交集団は、それがどこで、いつ見られるにせよ、偶然に女性が不足し一夫多妻制をもたらした異常な退行例として説明されるべきだと論じ、その優勢説に対して、家父長制の権力の別名に過ぎないかもしれない性的嫉妬の強さを反対する。全体として、より優れた意見は確かにメインのものである。いずれにせよ、彼の理論だけが、社会がある程度文明化され社会的凝集性を獲得したと見られるや否や、社会観と一致する。
メインの著作は、多くの偉大な思想家と同様に、類まれな一貫性と知的な優雅さを備えていることがわかるだろう。また、並外れた幅広い視野も特筆に値する。彼は旧約聖書、ホメロスの詩、ラテン語の劇作家、蛮族の法、ヒンドゥー教の祭司法、ブレホン族の神託、そしてローマ法学者の著作を、等しく巧みに、そして示唆に富んだ形で作品に取り入れている。言い換えれば、彼は比較法の達人であったと言える。社会関係における人間の精神の発達に、これほど光を当てた著述家はほとんどいない。今では、百人の弟子がメインの足跡を辿り、その教えを実践してきたことで、人間の知性がこうした問題においていかにゆっくりと成長していくか、人間が一般化を学ぶのにいかに苦労を重ねるか、文明の揺籃期においていかに形式的、物質的、現実的な側面に執着するか、そして「国家」といった抽象概念をいかに遅くまで発展させるかを知っている。これらすべてにおいて、メインは初めて道を示したのだ。フレデリック・ポロック卿が見事に表現したように――
現代では「皆が種を持っている」と言われるかもしれないが、だからといって誰が最初に土地を開墾し、種を蒔いたのかを忘れては意味がない。主人が手つかずのまま残した畑を私たちは耕すかもしれない。ある者はより良い牛を鋤に繋ぎ、別の者はより悪い牛を鋤に繋ぐだろう。しかし、鋤は主人のものである。
最後にメイン州の見解について少し述べておきたい。 14政治社会の現代的諸問題について。メインは、適切な言葉が見つからないが、保守主義者と呼べる人物であった。実際、バークを除けば、イギリスの保守主義者に彼らの信念の根拠を与える上で、メインほど尽力したイギリスの作家はいないだろう。彼は『人民の政府』と題された論争的なエッセイ集に自らの見解をまとめ、1885年に書籍として世に送り出した。彼は民主主義の到来を警戒よりも不信感の念をもって見ており、民主主義は長続きしないと考えていたようである。そして、民主主義の弱点を的確に見抜いている。3実際、民主主義がいかに容易に工作員、新聞、扇動家による操作に屈するかという彼の指摘は、M・オストログルスキーの『民主主義と政党組織』といった民主主義政治の実際の機能に関する研究によって少なからず裏付けられている。メインは、多数派の専制、政治のスローガンによる未熟な精神の奴隷化、「暗示」への感受性、そして自らの意志による知的活動よりも他人の意見を受け入れやすいことを強調した。社会契約論を容赦なく批判した著者が、政治について明確な思考をするための第一歩として、政治用語の科学的分析を嘆願したのは驚くべきことではない。この点において彼は確固たる基盤の上に立っていたが、そのような分析を私たちはまだ待たなければならない。4彼は、アメリカの原型のような、単一の議会の気まぐれによる根本的な変化から我々を守るような、ある種の成文憲法の採択に希望を託していたようだ。しかし、ここではそのような非常に議論の余地のある問題を追求する場ではない。政治社会を知的に理解するための修行をしたいと願う者にとって、 15現在の政治社会を理解するには、まずメインの過去の政治社会に関する研究を注意深く研究することから始めるのが一番である。
JHモーガン。
注記：現代批評の観点からメイン州を研究したい読者には、サー・F・ポロックの『メイン州古代法に関する覚書』（ジョン・マレー社刊、2シリング6ペンス、または本文付きで5シリング）を読むことをお勧めします。私が知る限り、メイン州に関する最も優れた簡潔な研究は、1904年4月のロー・クォータリー・レビュー誌に掲載されたヴィノグラドフ教授の記事です。メインが様々な著作で扱っている研究分野は広範であるため、彼の研究対象に関する後世の著作を適切なリストとして提示することは、非常に長くなるのでなければ不可能です。前述の脚注で触れた村落共同体に関する著作に加えて、初心者には、エドワード・ジェンクス氏の小著『デントの入門書』所収の『政治の歴史』、アシュリー教授による『クーランジュのフステル断片の翻訳『土地所有権の起源』、そしてフレデリック・ポロック卿のすぐれた小著『コモン・ローの拡張』を参照することをお勧めします。また、HAL フィッシャー氏がメイトランドの法史への貢献を簡潔に概説した『 FW メイトランド; 評価』（ケンブリッジ大学出版）もお勧めします。ヨーロッパ文明の起源に関する最も輝かしく独創的な研究の一つは、ドイツの偉大な法学者イヘリングの著作『インド・ヨーロッパ人初期史』で、英訳されて『インド・ヨーロッパ人種の初期史』（ゾンネンシャイン、1897年）となっています。
1メイン州の主要な権威者の一人を参照してこの主題を追求したい読者には、サンダースによる『キリスト教綱要』の翻訳を読むことをお勧めします。
2この主題に関する英語の文献は、メイトランド著『 ドゥームズデイ・ブックとその先』、ヴィノグラドフ著『イングランドにおける荘園 と村落の成長』 （優れた歴史的序論付き）、およびシーボーム著『イングリッシュ・ビレッジ・コミュニティ』で最もよく研究されています。
3次の特徴的な文章を見てください。「概してそれら（すなわち、以前の社会の研究）は、変化の時代を経て文明人と未開人または蛮族を隔てる差異は、俗世間の意見が考えるほど大きくないことを示唆している。…未開人と同様に、彼は新聞をトーテムとする党派的な人物であり…未開人と同様に、彼は自分のトーテムを神とする傾向がある。」
4ジョージ・コーンウォール・ルイス卿は、何年も前に『政治用語の使用と濫用』という小著で同様のことを行っていました。私は、 1913年3月にモーリー卿の『 19世紀の歴史と政治』を書評する形で、この課題をさらに一歩進めようと試みました。
16
書誌
Navis ornate atque armata in aquam deducitur（受賞詩）, 1842年; The Birth of the Prince of Wales（受賞詩）, 1842年; Cæsar ad Rubiconem constitit（受賞詩）, 1842年; HF Hallam の回想録, 1851年; Roman Law and Legal Education（エッセイ）, 1856年; Ancient Law: its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas, 1861年; Short Essays and Reviews on the Educational Policy of the Government of India, 1866年; Village Communities in the East and West（講義）, 1871年; The Early History of the Property of Married Women as collected from Roman and Hindoo Law（講義）, 1873年; The Effects of Observation of India on Modern European Thought（講義）, 1875年;初期制度史に関する講義（1875年）；村落共同体等（他の講義および演説を収録した第3版）（1876年）；初期法および慣習に関する論文（講義より抜粋）（1883年）；人民政治（4つのエッセイ）（1885年）；インド[1837-1887]（トーマス・ハンフリー・ワード編『ヴィクトリア女王の治世』第1巻所収）（1887年）；ヒューウェル講義：国際法（1887年、1888年）；古代法（フレデリック・ポロック卿による序文および注釈付き）（1906年）；古代法（アラハバード編、KCバネジーによる序文付き）（1912年）。
寄稿先: 「Morning Chronicle」(1851年)、「Cornhill Magazine」(1871年)、「Quarterly Review」(1886年)、「Saturday Review」、および「St. James’s Gazette」。
サー・ヘンリー・メインの生涯についての簡潔な回想録。サー・ME グラント・ダフ著。1892 年にホイットリー・ストークスが選んだ、彼のインディアンに関する演説や議事録も収録。
17
序文
本書の主目的は、古代法に反映されている人類最古の思想のいくつかを示し、それらの思想と現代思想との関係を指摘することである。ローマ法のような、その最初期に最古の痕跡を帯び、後世の規則から現代社会を今日に至るまで統制している民事制度の基盤を提供している法体系が存在しなければ、試みられた研究の多くは、有益な成果を期待して遂行することはほとんどできなかったであろう。ローマ法を典型的な体系として扱う必要性から、著者はローマ法から多くの例を挙げざるを得なかったが、それは不釣り合いに見えるかもしれない。しかし、著者はローマ法学に関する論文を執筆するつもりはなく、そのような印象を与える可能性のある議論は可能な限り避けた。第3章と第4章でローマ法学者の特定の哲学理論に割り当てられた紙面は、2つの理由からである。第一に、これらの理論は、一般に考えられている以上に、世界の思想と行動に広範かつ永続的な影響を与えてきたように著者には思える。第二に、本書で扱われている主題に関して、ごく最近まで広く信じられていた見解の大部分の究極的な源泉は、これらの理論にあると考えられる。著者にとって、これらの思索の起源、意味、そして価値について自らの見解を述べずに、この研究を進めることは不可能であった。
HSM
ロンドン、1861年1月。18
コンテンツ
チャップ。 ページ
私。
古代のコード
1
II.
法的な虚構
13
III.
自然法と公平法
26
IV.
自然法の近代史
43
V.
原始社会と古代の法律
67
遺言相続の初期の歴史
101
七。
遺言と相続に関する古代と現代の考え方
127
八。
財産の初期の歴史
144
契約の初期の歴史
179
X.
犯罪と犯罪行為の初期の歴史
216
索引
235
001
第1章
古代のコード
世界で最も著名な法体系は、その始まりも終わりも、法典に尽きる。ローマ法の解説者たちは、その歴史の始まりから終わりまで、一貫して、その体系の本体が十二法典、すなわち成文法に基づいていると示唆する表現を用いてきた。ある例外を除いて、十二法典以前の法体系はローマでは認められていなかった。ローマ法学が法典から理論的に派生したこと、そしてイングランド法が太古の暗黙の伝統に理論的に帰属したことが、ローマ法体系の発展が現代の法体系の発展と異なる主な理由であった。どちらの理論も事実と完全に一致するものではなかったが、それぞれが極めて重要な結果を生み出した。
十二表法典の刊行は、法史を論じる上で最も古い時点ではないことは言うまでもない。古代ローマ法典は、世界のほぼすべての文明国がその典型を示すことができる類のものであり、ローマ世界とギリシャ世界に関して言えば、互いにそれほど遠くない時期に広く普及した。それらは極めて類似した状況下で出現し、我々の知る限り、非常に類似した原因によって生み出された。疑いなく、これらの法典の背後には多くの法的現象が存在し、時間的にもそれらに先行していた。初期の法現象に関する情報を与えてくれると主張する文献記録は少なからず存在するが、文献学がサンスクリット文学を完全に分析するまでは、我々にとって最良の知識源は、もちろん実際の出来事の歴史として考えるべきではないギリシャのホメーロスの詩であることは間違いない。002 しかし、それは完全に理想化されたものではなく、筆者が認識していた社会状態の描写としてである。詩人の空想が英雄時代の特定の特徴、戦士の武勇、神々の力などを誇張していたとしても、まだ意識的な観察の対象となっていなかった道徳的または形而上学的概念に影響を与えたと信じる理由はない。そしてこの点で、ホメロスの文献は、同様に初期の時代を説明していると主張しながらも哲学的または神学的な影響を受けて編纂された比較的後代の文書よりもはるかに信頼できる。もし何らかの方法で法概念の初期の形態を特定できれば、それは我々にとって非常に貴重なものとなるだろう。これらの原始的な概念は、法学者にとって、地質学者にとっての地殻に相当する。それらは、潜在的に、その後の法がどのような形態で現れてきたかを全て含んでいるのである。法学が不満足な状況に置かれているのは、一般的にごく表面的な検討以外を拒絶してきた性急さや偏見のせいである。法学者の探究は、観察が仮定に取って代わる以前の物理学や生理学の探究とほぼ同じように、実に進められている。自然法や社会契約といった、もっともらしく包括的ではあるが全く検証されていない理論は、社会と法の原始史に関する冷静な研究よりも普遍的に好まれている。そして、それらは真実を見出す唯一の方面から注意を逸らすだけでなく、一旦受け入れられて信じられると、法学の後の段階に及ぼすことができる最も現実的かつ最も重要な影響力によって、真実を覆い隠してしまうのである。
生命の法則あるいは規則という概念、現在では完全に発展を遂げている概念と結びついた最古の概念は、ホメロスの言葉「テミス」と「テミステス」に含まれています。「テミス」は、後期ギリシャ神話において正義の女神として登場することはよく知られていますが、これは近代以降に発展した概念であり、『イリアス』においてゼウスの審判官として描かれているテミスとは全く異なる意味合いを持っています。人類の原始的状態を信頼できるあらゆる観察者によって、人類の幼少期においては、持続的あるいは周期的に繰り返される行動を説明できるのは、人格的な行為者を想定することのみであったことが、現在では明確に認識されています。したがって、吹く風は人格であり、もちろん神格でもありました。003 昇り、頂点に達し、沈む太陽は人格を持ち、神的な人格であった。大地が豊穣をもたらすことも人格を持ち、神的な人格であった。物質界と同様に、道徳界においてもそうである。王が判決によって争いを裁定したとき、その判決は直接の霊感によるものとされた。王や神々、中でも最も偉大な王はテミスであった。この概念の特殊性は複数形の使用によって際立っている。テミスの複数形であるテミステス（Themistes）は、神が裁判官に命じた裁定そのものである。王はあたかも「テミステス」をいつでも使えるように蓄えているかのように語られるが、それらは法律ではなく裁きであることを明確に理解しなければならない。グローテ氏は著書『ギリシア史』の中で、「ゼウス、すなわち地上の人間の王は、立法者ではなく裁判官である」と述べている。彼にはテミステスが与えられているが、それらが上から発せられたという信念と一貫して、それらは何らかの原理の糸によって結び付けられているとは考えられない。それらは別個の、孤立した判断である。
ホメーロスの詩においてさえ、これらの概念が一時的なものであることが分かります。状況の類似性は、おそらく古代社会の単純な機構においては現代よりも一般的であり、類似した事例が続く場合、判決もそれに倣い、互いに類似したものになりがちです。ここには、テミステス、つまり判決よりも後代の、慣習の萌芽、あるいは原型が見られます。現代の連想から、慣習 の概念は判決の概念に先行し、判決は慣習を肯定するか違反を罰するものでなければならないと、先験的に決めつけてしまう傾向が強くても、これらの概念の歴史的順序は、私が示した順序であることはほぼ確実です。ホメーロス語で慣習の萌芽を表す言葉は、単数形の「テミス」である場合もありますが、多くの場合「ディケー」であり、その意味は「判決」と「慣習」または「慣習」の間を明らかに揺れ動きます。後のギリシャ社会の政治用語の中で非常に偉大で有名な用語である「法律」は、ホメーロスには登場しません。
テミステスを暗示し、テミスに擬人化されたこの神の行為という概念は、浅薄な探究者が混同しかねない他の原始的信仰とは区別して考えなければならない。ヒンドゥー教のメヌの法のように、神が法典や法体系全体を規定するという概念は、より近年の、より現代的で、より普遍的な概念の範疇に属するように思われる。004 進歩した。「テミス」と「テミステス」は、人間の心に長く執拗に根強く残っていた信念、すなわち、あらゆる生活関係、あらゆる社会制度の根底に神の影響力があるという信念と、はるかに遠い関係にはない。初期の法律、そして政治思想の原初において、この信念の兆候は至るところに見られる。超自然的な統治機構は、当時のあらゆる主要制度、すなわち国家、民族、そして家族を聖別し、一つにまとめると考えられていた。これらの制度が暗示する様々な関係において共に集う人々は、定期的に共通の儀式を執り行い、共通の犠牲を捧げる義務がある。そして時折、彼らが行う浄化と償いにおいて、この同じ義務はさらに重く認識され、それらは不本意な、あるいは怠慢な不敬に対する罰を軽視することを意図しているように思われる。一般的な古典文学に通じた人なら誰でも、初期のローマの養子縁組法と遺言法に非常に重要な影響を与えた「サクラ・ジェンティリキア」を覚えているだろう。そして、原始社会の最も奇妙な特徴のいくつかが定型化されたヒンドゥー慣習法では、現在に至るまで、ほとんどすべての人権とすべての相続規則が、死者の葬儀、つまり家族の継続性に亀裂が生じるあらゆる時点で、定められた儀式を適切に厳粛に行うことにかかっています。
法学のこの段階を終える前に、イギリスの学生に警告しておくと有益だろう。ベンサムは『 統治論』で、またオースティンは『法学確定領域』で、すべての法を 、立法者の命令、それによって国民に課せられる義務、そして不服従の場合に科せられる制裁と分解している。そして、法の第一の要素である命令についてさらに述べれば、法は単一の行為ではなく、同類または同種の一連の行為またはいくつかの行為を規定しなければならないとされている。この要素の分離の結果は、成熟した法学の事実とぴったり一致しており、言葉を少し工夫するだけで、あらゆる時代のあらゆる種類の法と形式的に一致させることができる。しかしながら、一般大衆が抱く法の概念が、今でもこの分解と完全に一致しているわけではない。そして不思議なことに、原始的な思想史を掘り下げていけばいくほど、複合的な法の概念から遠ざかっていく。005 ベンサムが定めた要素について。人類の幼少期には、いかなる立法府も、ましてや明確な法の制定者さえも、考えも構想もされていなかったことは確かである。法は慣習の域にまで達したとは言い難く、むしろ習慣に過ぎない。フランス語で言えば、「空中」である。正邪を断定する唯一の権威ある言明は、事後の判決であり、違反された法を前提とするものではなく、判決の瞬間に高位の権力によって裁判官の心に初めて吹き込まれるものである。もちろん、時間的にも関連性的にもこれほどまでに私たちからかけ離れた見解を私たちが理解するのは極めて困難だが、古代社会の構成についてより詳しく考察すれば、より信憑性が高まるだろう。古代社会では、人生の大部分を家父長制の専制政治の下で過ごしたすべての人々は、その行動のほとんどにおいて、法ではなく気まぐれによる規律によって実質的に統制されていたのである。付け加えておきたいのは、英国人は外国人よりも「テミステス」があらゆる法概念に先行していたという歴史的事実をより深く理解できるはずだということです。なぜなら、英国法学の特質に関する多くの矛盾した理論の中で、最も広く受け入れられている、あるいは少なくとも実践に最も影響を与えている理論は、判決や判例が規則、原則、そして区別に先行して存在すると仮定する理論だからです。また、「テミステス」には、ベンサムとオースティンの見解において、単独の、あるいは単なる命令と法律を区別する特徴があることにも注目すべきです。真の法は、すべての市民に対し、種類や形態が類似する複数の行為を無差別に義務付けます。そして、まさにこれこそが、民衆の心に最も深く刻み込まれ、「法」という用語が単なる均一性、継承、類似性に適用される原因となった法の特徴なのです。命令は単一の行為のみを規定するものであり、したがって「テミステス」は法律よりも命令に近い。それらは単に孤立した事実状態に基づく裁定であり、必ずしも秩序ある順序で連続しているわけではない。
英雄時代の文学は、「テミステス」の法の萌芽期から「ディケ」の概念によってやや発展した法を明らかにしている。法学史における次の段階は、非常に特徴づけられ、極めて興味深いものである。グローテ氏は、その著書『歴史』の第2部第2章で、この段階を詳細に描写している。006 社会が徐々にホメロスが描いたものと異なる性格を帯びるようになった様相。英雄的な王権は、一部は神から与えられた大権に、一部は卓越した力、勇気、そして知恵の所有に依存していた。徐々に君主の神聖さの印象が弱まり、世襲王の系譜に弱者が現れると、王権は衰退し、ついには貴族の支配に道を譲った。革命についてこれほど正確な言葉が使えるならば、ホメロスが繰り返し言及し描写している首長会議によって王の地位が奪われたと言えるだろう。いずれにせよ、ヨーロッパの至る所で王政の時代から寡頭制の時代へと移行し、君主制の機能という名称が完全に消え去らない場合でも、王の権威は単なる影にまで低下する。彼はラケデーモンのように単なる世襲の将軍、アテネのアルコン王のように単なる役人、あるいはローマのレックス・サクリフィクルスのように単なる形式的な祭司長となる。ギリシャ、イタリア、そして小アジアにおいて、支配的な組織は、血縁関係を装った複数の家系によって普遍的に構成されていたようで、一見するとそれらはすべて準神聖な性格を主張しているように見えたが、その力は偽りの神聖さに宿っていたわけではないようだ。民衆によって早々に打倒されない限り、それらはすべて最終的に、今日私たちが政治的貴族制と呼ぶものに非常に近づいた。遠アジアの共同体における社会の変化は、もちろんイタリア世界とギリシャ世界のこれらの革命よりもずっと前の時期に起こったが、文明におけるそれらの相対的な位置は同じであり、全体的な性格において非常に類似していたようだ。後にペルシャ王朝の下に統一された民族と、インド半島に居住した民族は、いずれも英雄時代と貴族時代を全うしたという証拠がいくつかある。しかし、軍事寡頭制と宗教寡頭制は別々に発展し、王の権威も概して覆されることはなかったようだ。また、西洋の出来事の流れとは対照的に、東洋では宗教的要素が軍事力と政治力を凌駕する傾向があった。軍事貴族と文民貴族は、王と聖職者階級の間で消滅、壊滅、あるいは無力化される。007 そして最終的に辿り着くのは、強大な権力を享受しながらも、聖職者カーストの特権によって束縛された君主である。しかしながら、東洋では貴族制が宗教的なものとなり、西洋では民事的または政治的なものとなったという違いはあるものの、英雄的な王の時代が貴族制の歴史的時代へと移行したという命題は、全人類に当てはまるとは言わないまでも、少なくともインド・ヨーロッパ語族のあらゆる支族において真実であると考えられる。
法学者にとって重要な点は、これらの貴族階級が普遍的に法の保管者であり、執行者でもあったということです。彼らは王の特権を継承していたように見えますが、重要な違いは、彼らが個々の文言に神の啓示を与えたとは考えられていないことです。家父長制的な首長の判決を超人的な口述によるものとした思想的繋がりは、規則全体、あるいはその一部が神によるものだという主張の中に今もなお散見されますが、思想の進歩により、もはや個々の紛争の解決を超人的な介入を想定することで説明することはできなくなりました。法曹界の寡頭政治が今や主張しているのは、法に関する知識を独占し、争いを解決する原則を独占することです。実際、私たちは慣習法の時代に到達しています。慣習や儀式は今や実質的な集合体として存在し、貴族階級やカーストに正確に知られているものとみなされています。権威者たちは、寡頭政治に託された信頼が時として悪用されたことを疑う余地なく示しているが、それを単なる権力簒奪や専制政治の道具とみなすべきではない。文字が発明される以前、そして文字がまだ黎明期であった時代には、司法権を与えられた貴族階級こそが、民族や部族の慣習を正確に保存することに少しでも近づこうとする唯一の手段であった。慣習の真正性は、可能な限り、社会の限られた一部の人々に記憶を託すことによって保証されていた。
慣習法の時代、そして特権階級によるその管理の時代は、非常に特筆すべき時代である。それが意味する法学の状況は、今もなお法用語や俗語の中に痕跡を残している。このように、カースト、貴族階級、聖職者部族、あるいは聖職者集団といった特権階級の少数派にのみ知られる法は、真の不文法である。このことを除けば、不文法などというものは存在しない。008 世界に不文法は数多く存在します。英国の判例は時に不文法と称され、英国の法学理論家の中には、もし英国の判例法典が制定されれば、不文法を成文法に変えることになると断言する者もいます。彼らの主張によれば、この転換は、政策としては疑わしいものの、いずれにせよ極めて重大な意味を持つものです。確かに、かつて英国のコモン・ローが不文法と称されてもおかしくなかった時代がありました。古参の英国裁判官たちは、法曹界や一般大衆に完全には明らかにされていない規則、原則、区別について、実際に知識があると自称していました。彼らが独占していると主張していた法の全てが本当に不文法であったかどうかは極めて疑わしいものです。しかしいずれにせよ、かつて裁判官だけが知る膨大な量の民事・刑事規則が存在したと仮定すれば、それはもはや不文法ではなくなりました。ウェストミンスター・ホールの裁判所が、年鑑に記録された判例やその他の記録に基づいて判決を下し始めた途端、彼らが執行する法は成文法となりました。現状では、英国法の規則は、まず判例集に記録された事実から解きほぐされ、次に裁判官の趣向、正確さ、知識に応じて変化する言葉の形態にまとめられ、判決のために事件の状況に適用される必要がある。しかし、この過程のどの段階においても、成文法と区別される特徴は存在しない。それは成文法であり、法典法とは異なるのは、その書き方が異なるからである。
慣習法の時代から、法学史におけるもう一つの明確な時代が到来する。それは法典の時代、すなわちローマ十二表法典が最も有名な古代法典の時代である。ギリシャ、イタリア、そしてギリシャ化された西アジアの海岸地帯において、これらの法典はどこもほぼ同じ時期に出現した。つまり、時間的に同一というわけではないが、各共同体の相対的な進歩という点で似通っていた。私が挙げた国々ではどこでも、特権階級の寡頭政治の記憶に残された慣習に代わって、石板に刻まれ人々に公開された法律が用いられている。今日、いわゆる法典化を支持するために主張されている洗練された考察が、私が述べた変化に何らかの役割を果たしたなどと、一瞬たりとも考えてはならない。古代法典は、おそらく元々は009 書記術の発見と普及が示唆している。貴族階級が法知識の独占権を濫用したように思われるのは事実であり、いずれにせよ、彼らの法の独占は、西洋世界で普遍化し始めた民衆運動の成功にとって大きな障害となった。民主主義的な感情が法典の人気を高めたとしても、法典は主に書記の発明の直接的な結果であったことは間違いない。銘文が刻まれた板は、たとえ習慣的な訓練によって強化されたとしても、多数の人々の記憶よりも、法のより優れた保管場所であり、その正確な保存を保証するものと考えられていた。
ローマ法典は、私がこれまで述べてきた法典の一種です。その価値は、対称的な分類や簡潔で明瞭な表現にあるのではなく、その公開性と、すべての人に何をすべきか、何をすべきでないかについての知識を与えたことにあります。確かに、ローマ十二表法典には体系的な構成の痕跡が見られますが、これはおそらく、この法典の起草者たちが、後期ギリシャの立法技術の経験を享受していたギリシャ人の協力を得たという伝承によって説明されるでしょう。しかしながら、ソロンのアッティカ法典の断片は、それがほとんど秩序を欠いていたことを示し、おそらくドラコの法典はさらに劣っていたでしょう。これらの法典集成は、東西を問わず、宗教的、民事的、そして単なる道徳的規定を、それらの本質的な性質の違いを全く考慮せずに混在させていたことを示す十分な資料が残っています。そしてこれは、他の情報源から私たちが知っている初期の思想のすべてと一致しており、法と道徳の分離、宗教と法の分離は、精神的進歩の後の段階に非常に明確に属します。
しかし、現代人の目から見てこれらの法典の特異性がいかに際立っていたとしても、古代社会にとってその重要性は計り知れないものだった。問題は――そしてそれは各共同体の将来全体に影響を及ぼした――そもそも法典が存在するべきかどうかという点ではなかった。というのも、古代社会の大多数は遅かれ早かれ法典を獲得していたように思われるし、封建制によって法学史に大きな中断が生じていなければ、すべての近代法はこれらの源泉の一つ、あるいは複数に明確に遡ることができたであろうからである。しかし、人類の歴史を転換させたのは、何であったかということであった。010 社会進歩のどの段階で、法を成文化すべきかという点が問題であった。西洋世界では、各国家の平民、あるいは民衆が寡頭制の独占に首尾よく攻撃を仕掛け、共和国の歴史の初期にはほぼ普遍的に法典が成立していた。しかし東洋では、前述したように、支配階級は軍事的あるいは政治的というよりはむしろ宗教的になりがちで、そのため権力を失うどころかむしろ権力を増大させた。また、アジア諸国の地理的条件によっては、個々のコミュニティが西洋よりも大規模で多数に及ぶこともあった。そして、特定の制度が浸透する空間が広ければ広いほど、その粘り強さと活力は増すという社会法則は周知の事実である。原因が何であれ、東洋社会が獲得した法典は、相対的に西洋社会よりもはるかに遅れて獲得され、非常に異なる性格を帯びていた。アジアの宗教的寡頭政治は、自らの指導のため、記憶の助けのため、あるいは弟子の教育のため、いずれの場合も、最終的には自らの法学を法典に体現したように思われる。しかし、影響力を拡大し強化する機会は、おそらく抵抗できないほど魅力的だったのだろう。彼らは法知識を完全に独占していたため、実際に遵守された規則というよりも、僧侶団が遵守すべきと考えた規則を世界に広めることを優先していたようだ。「メヌの法」と呼ばれるヒンドゥー法典は、確かにバラモンの編纂物であり、ヒンドゥー民族の真正な慣習を数多く収めていることは間違いないが、現代の優れた東洋学者の見解は、全体として、ヒンドゥースタンで実際に施行された一連の規則を反映するものではないというものである。それは大部分が、バラモンの見解における法であるべきものの理想的な姿に過ぎない。メニュー法典のような法典が極めて古い時代を主張し、その完全な形態が神から発せられたと主張するのは、人間の本性と、その作成者の特別な動機に合致する。ヒンドゥー神話によれば、メニューは最高神から発せられた存在である。しかし、彼の名を冠した編纂物は、正確な年代は容易には判明しないものの、ヒンドゥー法学の相対的な進歩という点からすれば、近年の著作と言える。
十二表法典や類似の法典がそれを取得した社会に与えた主な利点の中には、011 ローマ法典は、特権階級の寡頭政治による詐欺行為、そして国家機関の自発的な堕落と堕落から守る役割を果たした。ローマ法典は、ローマ人の既存の慣習を言葉で明言したものに過ぎなかった。ローマ人の文明の進歩と比較すると、それは非常に初期の法典であり、公民的義務と宗教的義務が必然的に混同される知的状態からローマ社会がようやく脱却したばかりの時代に公布された。さて、一連の慣習を実践する野蛮な社会は、その文明の進歩にとって絶対的に致命的となり得る特別な危険にさらされている。特定の社会がその揺籃期や原始的な居住地において採用していた慣習は、概してその物理的・道徳的幸福を促進するのに最も適したものであり、新たな社会的欲求が新たな慣習を植え付けるまで、それらの慣習が健全に維持されれば、社会の向上はほぼ確実である。しかし残念なことに、暗黙の慣習に常に影響を与えかねない発展の法則が存在する。当然のことながら、慣習は大衆に守られているが、彼らはその便宜性の真の根拠を理解できず、それゆえに必然的に、その永続性について迷信的な理由をでっち上げざるを得ない。こうして、合理的な慣習が不合理な慣習を生み出す、と簡単に説明できるプロセスが始まる。法学が成熟する過程で最も貴重な手段であった類推は、その初期においては最も危険な罠となる。本来は正当な理由から特定の行為に限定されていた禁止令や条令は、同種の行為すべてに適用されるようになる。なぜなら、ある行為をしたことで神の怒りに脅かされる者は、それに少しでも似た行為をすることに自然な恐怖を感じるからである。衛生上の理由からある種の食品が禁止されると、その禁止はそれに似た食品すべてにまで及ぶ。たとえ類似性が、時に極めて空想的な類推に基づくものであっても。同様に、一般的な清潔さを確保するための賢明な措置は、やがて長い儀式的な沐浴の習慣を必然的に必要とする。そして、社会史の特定の危機において国家の存続に必要であった階級区分は、あらゆる人間制度の中で最も破滅的で破滅的な制度、すなわちカーストへと堕落する。ヒンドゥー教徒の運命は012 法は、実際、ローマ法典の価値を測る基準である。民族学は、ローマ人とヒンドゥー教徒が同じ起源から派生したことを示しており、彼らの元々の慣習と思われるものの間には、実に驚くべき類似点が見られる。今日でさえ、ヒンドゥー法学は先見性と健全な判断力を基盤としているが、非合理的な模倣によって、残酷で不条理な膨大な装置がそこに埋め込まれてしまった。こうした腐敗から、ローマ人は彼らの法典によって守られていた。それは、慣習がまだ健全であった時代に編纂されたため、100年後には手遅れだったかもしれない。ヒンドゥー法は大部分が文書化されているが、サンスクリット語で現存する概説書は、ある意味では古代のものであるが、それらは、悪事が行われた後に作成されたという十分な証拠を含んでいる。もちろん、十二表法典が出版されていなかったらローマ人はヒンドゥー教徒と同じくらい弱々しく堕落した文明に陥っていただろうと言う権利は私たちにはないが、少なくとも彼らの法典のおかげで、そのような不幸な運命を辿る可能性から免れられたということは確かである。013
第2章
法的な虚構
原始法が法典に一旦体現されると、その自発的な発展と呼べるものはそこで終焉を迎える。それ以降、法典にもたらされる変化は、もしもたらされるとしても、意図的に、そして外部からもたらされる。族長制の君主によって宣言されてから文書として公布されるまでの長い期間――場合によっては非常に長い期間――の間、いかなる民族や部族の慣習も全く変化しなかったと想定することは不可能である。また、変化のいかなる部分も意図的にもたらされなかったと断言することも危険である。しかし、この時期の法の発展について私たちが知っているわずかな事実から判断すると、明確な目的が変化をもたらす上で果たした役割はごくわずかであったと推測するのが妥当である。初期の慣習に見られるような革新は、現在の私たちの精神状態では理解できない感情や思考様式によって左右されたように思われる。しかし、法典とともに新たな時代が始まる。この時代以降、法律の改正の過程をたどってみると、私たちはそれを意識的な改善の欲求、あるいは原始時代に目指されていたもの以外の包括的な目的に起因するものと見なすことができます。
一見すると、法典以降の法制度の歴史からは、信頼に値する一般的な命題を引き出すことはできないように思えるかもしれない。その研究対象はあまりにも広大である。我々は、観察の中に十分な数の現象を含めることができているのか、あるいは観察したものを正確に理解しているのかどうか確信が持てない。しかし、法典の時代以降、定常社会と進歩的社会の区別が顕著になり始めたことを考慮すると、この試みはより実現可能であることがわかるだろう。我々が関心を寄せるのは進歩的社会のみであり、そしてその極端に少ないことは特筆すべき点である。圧倒的な証拠があるにもかかわらず、西ヨーロッパの市民にとって、自分を取り巻く文明が、この世界における稀有な例外であるという真実を、完全に理解することは極めて困難である。014 世界史。もし私たちが、進歩的な人種と人類生活全体との関係を鮮明に目の前に持っていたなら、私たちの共通の思考様式、あらゆる希望、恐れ、そして思索は、大きく変化するだろう。人類の大部分が、何らかの永続的な記録に体現されることによって初めて外的な完全性が与えられた瞬間から、市民制度の改善を少しでも望んだことは疑いようがない。ある慣習が時折、別の慣習に激しく覆され、取って代わられた。あちこちで、超自然的な起源を装う原始的な法典が、聖職者の邪悪な心によって大きく拡張され、最も驚くべき形へと歪められた。しかし、世界のごく一部の地域を除いて、法制度の漸進的な改善のようなものは何もなかった。物質的な文明はあったが、文明が法を拡大する代わりに、法が文明を制限したのである。原始的状態にある民族を研究することは、特定の社会の発展がどこで止まったのかをある程度解明する手がかりを与えてくれる。バラモン文化圏のインドは、人類史のあらゆる分野に見られる段階、すなわち法の支配と宗教の支配がまだ区別されていない段階をまだ超えていないことがわかる。こうした社会の成員は、宗教上の戒律違反は民事上の罰によって処罰されるべきであり、民事上の義務違反は神の矯正を受けるべきであると考えている。中国ではこの点は既に超えているものの、民法が民族が持つあらゆる思想と一致するため、進歩は停滞しているように見える。しかしながら、停滞社会と進歩社会の違いは、未だ解明されていない大きな秘密の一つである。その部分的な説明として、前章の末尾で述べた考察を敢えて提示したい。さらに付け加えると、人類の定常状態が原則であり、進歩的状態が例外であることを明確に理解していない者は、この研究に成功する可能性は低いだろう。そして成功に不可欠なもう一つの条件は、ローマ法の主要な段階すべてに関する正確な知識である。ローマ法学は、人間のあらゆる制度の中で最も長い歴史を持つ。それが受けてきたすべての変化の性格は、かなりよく解明されている。その始まりから終わりまで、それは次第に015 より良い方向へ、あるいは改変を行った者がより良いと考えた方向へ改変され、その改良の過程は、人間の思考と行動の他の部分すべてがそのペースを著しく緩め、停滞に陥りそうになった時期を通じて継続された。
以下では、進歩的な社会についてのみ論じる。これらの社会においては、社会の必然性と社会の意見は常に多かれ少なかれ法よりも先行していると言えるだろう。両者の溝は限りなく埋まるかもしれないが、再び開く傾向は常に存在する。法は安定しているが、ここで論じる社会は進歩的である。人々の幸福の多寡は、この溝がどれだけ迅速に縮まるかにかかっている。
法と社会の調和をもたらす手段に関して、ある程度価値のある一般的な命題を提起することができる。これらの手段は、私には三つ、すなわち法の虚構、衡平法、そして立法であるように思われる。それらの歴史的順序は、私が示した順序である。時には、これらのうち二つが同時に機能しているのが見られることもあり、また、これらのいずれかの影響を受けなかった法体系も存在する。しかし、これらの出現順序が変更されたり、逆転したりした例は、私の知る限り存在しない。これらのうちの一つである衡平法の初期の歴史は普遍的に不明瞭であるため、民法を改革する特定の孤立した法令は、衡平法上の管轄権よりも古いと考える人もいるかもしれない。私自身は、救済的な衡平法は救済的な立法よりも、あらゆる点で古いと考えている。しかし、もしこれが厳密に正しくないならば、それらの順序に関する命題は、それらが元の法の変革において持続的かつ実質的な影響を及ぼした時期に限定する必要がある。
私は「フィクション」という言葉を、英国の法律家が慣習的に用いる意味よりもかなり広い意味で用いており、ローマの「フィクティオネス」が持つ意味よりもはるかに広範である。古代ローマ法における「フィクティオネス」は、正確には訴答の用語であり、被告が覆すことのできない原告側の虚偽の陳述を意味する。例えば、原告が実際には外国人であるにもかかわらず、ローマ市民であると陳述することなどである。これらの「フィクティオネス」の目的は、言うまでもなく管轄権を与えることであり、したがって、016 これは、英国の女王座法廷および国庫院の令状における主張に似ており、これらの裁判所はこれによってコモン・プレアの管轄権を奪おうとした。すなわち、被告が国王の元帥に拘留されている、あるいは原告が国王の債務者であり、被告の債務不履行のために債務を返済できないという主張である。しかし、私は現在、「法的虚構」という表現を、法の規則が変更され、その文言は変わらないものの、その運用は修正されたという事実を隠蔽する、あるいは隠蔽しようとするあらゆる仮定を指すために用いている。したがって、この言葉には、私が英国法とローマ法から引用した虚構の例が含まれるが、実際にはもっと多くのものが含まれる。なぜなら、私は英国の判例法とローマのレスポンサ・プルデントゥムの両方が虚構に基づいていると言うからである。これらの例は両方とも、後ほど検討する。事実は、どちらの場合も法律が完全に変更されたということである。虚構とは、それが常にそうであったようにあり続けるということである。あらゆる形態の虚構が、なぜ社会の揺籃期に特に合致するのかを理解するのは難しくない。虚構は、必ずしも不足しているわけではない改善への欲求を満たすと同時に、常に存在する迷信的な変化への嫌悪感を刺激しない。社会進歩の特定の段階において、虚構は法の硬直性を克服するための貴重な手段であり、実際、その一つである養子縁組の虚構、すなわち家族の絆を人為的に作り出すことを可能にするものがなければ、社会がいかにしてその産着から抜け出し、文明への第一歩を踏み出したのか理解することは困難である。したがって、ベンサムが法の虚構に出会うたびに浴びせかける嘲笑に、私たちは心を動かされてはならない。虚構を単なる欺瞞として非難することは、法の歴史的発展における虚構の特異な役割を知らないことを露呈することになる。しかし同時に、虚構がかつては有用であったことを承知の上で、それを我々の制度の中で型にはめるべきだと主張する理論家に同意するのも同様に愚かなことである。彼らの時代は過ぎ去ったが、それはとっくに過ぎ去っている。確かに有益な目的を、法的な虚構のような粗雑な手段で達成することは、我々にふさわしくない。私は、法の理解を困難にしたり、調和のとれた秩序に整えることを困難にしたりするような、いかなる異常も無害であると認めることはできない。さて、法的な虚構は、対称的な分類における最大の障害である。法の支配は依然として制度の中に定着しているが、017 は単なる殻に過ぎない。それはずっと以前に根底から覆され、新たなルールがその覆いの下に隠れている。したがって、実際に機能しているルールを真の位置に分類すべきか、それとも見かけ上の位置に分類すべきかを判断するのは容易ではなく、どちらの選択肢を選ぶべきかについては、人によって意見が分かれるだろう。英国法が秩序ある分配を担うためには、近年の立法上の改善にもかかわらず、依然として数多く存在する法的な虚構を一掃する必要があるだろう。
法を社会の要求に適合させる次の手段を私はエクイティと呼ぶ。エクイティとは、本来の民法とは別に存在し、異なる原則に基づき、それらの原則に内在する優れた神聖性により、偶発的に民法に取って代わると主張する規則の集合体を意味する。ローマ法務官のエクイティであれ、イギリスの法務官のエクイティであれ、それぞれの先行する虚構とは異なり、法への介入は公然と公然と行われている。一方、エクイティは、その後に登場した法整備の担い手である立法とは異なり、その権威の根拠が、外部の個人や団体の特権、さらにはそれを公布する行政官の特権にではなく、すべての法が従うべきとされるその原則の特殊性に基づいている。本来の法律よりも高い神聖性を帯び、いかなる外部団体の同意にも依存せずに適用することを要求する一連の原則という概念自体が、法的な虚構がもともと示唆していた思考段階よりもはるかに進んだ段階に属するものである。
立法、すなわち、専制君主制であれ議会制であれ、社会全体の想定機関である立法府の制定は、改善のための手段の中でも最後のものである。立法は、衡平法が法的虚構と異なるのと同様に法的虚構とも異なる。また、その権威が外部の機関または個人に由来する点で衡平法とも区別される。その義務的効力は、その原則とは独立している。立法府は、世論によって実際にどのような制約が課せられようとも、理論上は共同体の構成員に望む義務を課す権限を有する。気まぐれに立法を行うことを妨げるものは何もない。立法は衡平法によって決定されるかもしれない。ただし、この「衡平法」という語が何らかの基準を示すために用いられる場合である。018 法は、その制定法がたまたま準拠している善悪の原則に拘束力を持つ。しかし、これらの制定法の拘束力は立法府の権威によるものであり、立法府が行動した原則によるものではない。したがって、それらは、言葉の技術的な意味でのエクイティのルールとは異なる。エクイティは、君主や議会の同意がなくても、直ちに裁判所の承認を受ける資格があるという至高の神聖性を主張する。ベンサムの研究者は、フィクション、エクイティ、そして制定法を、立法という単一の項目で混同しがちであるため、これらの違いに注意することがより重要である。ベンサムの研究者は、それらはすべて立法を伴うものであり、新しい法律が生み出される仕組みに関してのみ異なると言うだろう。これは完全に真実であり、私たちはそれを決して忘れてはならない。しかし、だからといって、特別な意味での立法という便利な用語を私たちが放棄する理由はない。立法と衡平法は、一般の人々やほとんどの法律家の心の中では切り離されています。そして、いかに慣習的であったとしても、そこから重要な実際的結果が生まれる場合、立法と衡平法の区別を無視することは決していけません。
ほとんどあらゆる規則的に発展した規則集から、現代の観察者にその真の性格をすぐに明らかにする法的虚構の例を選ぶのは容易である。私がこれから検討する二つの例では、用いられた手段の性質はそれほど容易には見抜けない。これらの虚構の最初の作者は、おそらく革新を意図していなかったし、革新したと疑われることを望んでいなかったことは間違いない。さらに、その過程にいかなる虚構も認めようとしない人々が常に存在し、慣習的な言語が彼らの拒否を裏付けている。したがって、法的虚構の広範な普及と、法体系の変革と変革の隠蔽という二重の機能を法的虚構がいかに効率的に果たしているかを示すのに、これより適した例は存在しない。
イングランドに住む我々は、理論上は既存の判例の一字一行すら変更することのできない仕組みによって、法が拡張、修正、改善されることにすっかり慣れている。この事実上の立法が実行される過程は、無感覚というよりはむしろ認識されていない。判例に記され、法律報告書に記録されている我が国の法制度の大部分に関して、我々は習慣的に019 二重言語を用い、一見すると二重で矛盾した一連の考えを抱く。一連の事実が英国の裁判所に裁定のために持ち込まれると、裁判官と弁護士の間の議論の全過程において、古い原則以外の適用、あるいは既に認められている区別以外の適用を必要とするような問題は提起されない、あるいは提起される可能性がないことが前提とされている。現在係争中の紛争の事実を網羅する既知の法則がどこかに存在することは絶対的に当然のこととされており、そのような法則が発見されないとしても、それはそれを発見するために必要な忍耐力、知識、あるいは洞察力が欠如しているだけだとされている。しかし、判決が言い渡され、報道された瞬間、私たちは無意識のうちに、あるいは自覚することなく、新たな言語と新たな思考回路に陥る。今や私たちは、新たな判決によって法律が修正されたことを認める。適用される法則は、時折使われる非常に不正確な表現を用いるならば、より柔軟になった。実際、法則は変化したのだ。判例には明らかな追加が加えられており、判例を比較することで導き出される法規範は、一連の判例が一つの例によって削減されたとした場合に得られる法規範とは同一ではない。古い規則が廃止され、新しい規則に取って代わられたという事実は、私たちには理解できない。なぜなら、私たちは判例から導き出した法定式を正確な言葉で表現する習慣がなく、その趣旨の変化は、それが劇的で明白でない限り、容易には見分けられないからである。英国の法律家がこれらの奇妙な例外を認めるに至った原因について、ここで長々と考察することはしない。おそらく、元々は、ヌビブス（判例集）あるいはグレミオ・マジストラトゥム（判例集）のどこかに、あらゆる状況の組み合わせに適用できる原則を提供するのに十分な広さを持つ、完全で首尾一貫した対称的な英国法体系が存在していたという、広く受け入れられた学説であったことがわかるだろう。この理論は当初、現在よりもはるかに深く信じられており、実際、より優れた根拠があったかもしれない。13世紀の裁判官たちは、法曹界や一般大衆には明かされていない法の宝庫を実際に掌握していたのかもしれない。というのも、彼らがローマ法と教会法の当時の大要から、必ずしも賢明とは言えないまでも、密かに自由に借用していたと疑うだけの理由があるからだ。しかし、ウェストミンスター・ホールで判決が下されると、その宝庫はすぐに閉ざされてしまった。020 実質的な法体系の基礎となるには十分な数の判例が存在する。そして今や何世紀にもわたり、英国の法曹家たちは、衡平法と制定法を除いて、その基礎が最初に確立されて以来、何も付け加えられていないという逆説的な主張を表明してきた。我々は、我が国の法廷が立法を行っているとは認めず、むしろ立法を行ったことがないと示唆している。それでもなお、衡平法裁判所と議会からの一定の支援を受けた英国の判例法の規則は、現代社会の複雑な利益と一致すると主張している。
私が指摘した点において、我が国の判例法と非常によく似ており、かつ非常に示唆に富む法体系が、ローマ時代には「法学者の回答」、レスポンサ・プルデントゥム（Responsa Prudentum）という名称で知られていました。これらの回答の形式はローマ法学の時代によって大きく異なりましたが、その全過程を通して、権威ある文書に対する解説的な注釈で構成されており、当初は十二表法を解釈する意見の集成にとどまっていました。我が国と同様に、あらゆる法言語は、旧法典の文言は不変であるという前提に適応していました。明確な規則がありました。それはあらゆる注釈や注釈に優先し、どんなに著名な解釈者であっても、その解釈は由緒ある法典に依拠することで修正されるものではないと公然と認める者は誰もいませんでした。しかし実際には、指導的な法学者の名を冠した『答弁書』は、少なくとも我々が報告した判例に匹敵する権威を獲得し、十表法の規定を絶えず修正、拡張、制限、あるいは事実上覆した。新法学の著者たちは、その形成過程全体を通して、法典の文言を極めて熱心に尊重すると公言していた。彼らは単に法典を説明し、解読し、その完全な意味を明らかにしただけだった。しかし、結果として、彼らは条文をつなぎ合わせ、実際に現れた事実状況に法を適合させ、起こりうる他の状況への適用可能性を推測し、彼らが観察した他の文書の解釈から得た解釈原則を導入することによって、十二表法の編纂者たちが夢にも思わなかった、そして実際には十二表法にはほとんど、あるいは全く見られない、多種多様な規範を生み出した。これらの法学者たちの論文はすべて、法典への敬意を主張していた。021 法典への準拠を前提としていたという理由では認められていたものの、相対的な権威は、それらを世に送り出した特定の法学者の名声に依存していた。普遍的に認められた偉大さを持つ書物であれば、立法府の制定法に劣らないほどの拘束力を持つ。そして、そのような書物は、さらなる法学体系の基盤となる新たな基盤となった。しかしながら、初期の法律家たちの「応答」は、現代の意味では、著者自身によって出版されたわけではない。それらは彼の弟子たちによって記録・編集されたものであり、したがって、何らかの分類体系に従って整理されていたとは考えにくい。これらの出版物における学生の役割は注意深く考察する必要がある。なぜなら、彼らが教師に与えた貢献は、概して、教師が生徒の教育に熱心に取り組んだことで報われたように思われるからである。「綱要」または「注釈」と呼ばれる教育論文は、当時認められた義務の後代の成果であり、ローマ法制度の最も注目すべき特徴の一つである。法学者たちが自分たちの分類や専門用語の修正と改善の提案を一般大衆に提供したのは、訓練を受けた法律家向けの本ではなく、これらの制度的著作の中でのことだったようだ。
ローマの Responsa Prudentum を、最も近い英国の Responsa Prudentum と比較する場合、ローマ法学のこの部分を解説した権威は、裁判所ではなく、法廷であったことを注意深く念頭に置く必要があります。ローマの法廷の決定は、特定の事件については決定的なものではありましたが、その時たまたまその職に就いていた行政官の職業的評判によって与えられたもの以外の、副次的な権威はありませんでした。厳密に言えば、共和政ローマには、英国の裁判所、帝政ドイツの議会、または王政フランスの議会に類似する制度はありませんでした。確かに、それぞれの部門で重要な司法機能を担う行政官はいましたが、行政官の任期はわずか 1 年であったため、常設の司法機関というよりは、法廷のリーダーたちの間で活発に巡回する役職のサイクルと比較するのがはるかに適切です。私たちにとっては驚くべき異常に見えるものの、実際には私たちの精神体系よりもはるかに適合していた状況の起源については、多くのことが語られるだろう。022 古代社会では、いつもそうであったように、独自の秩序に分裂する傾向があり、それらの秩序は排他的であったとしても、その上に職業上の階級制度を許容しませんでした。
この制度が、全体として期待されていたであろう特定の効果を生み出さなかったことは注目に値する。例えば、ローマ法を普及させることはなかった。ギリシャ共和国の一部のように、その普及と権威ある解説が人為的な障壁によって阻まれなかったにもかかわらず、ローマ法の習得に必要な知性の努力を軽減することはなかった。それどころか、もし別の要因が働いていなければ、ローマ法学は、その後に普及したどの制度にも劣らず、精緻で専門的で難解なものになっていた可能性が高い。また、より自然に期待されていたであろう結果は、いつになっても現れなかったようだ。ローマの自由が覆されるまで、法学者は全く明確な定義がなく、その数も大きく変動したに違いない。それでもなお、その世代において、彼らに委ねられた事件について決定的な意見を持っていた特定の人物については、疑問の余地はなかったようだ。ラテン文学には、著名な法務顧問の日々の業務を鮮やかに描いた作品が数多く残されている。早朝、地方から依頼人が控え室に押し寄せ、学生たちがノートを手に取り囲んで大弁護士の返答を記録するといった描写だ。しかし、どの時代においても、これらの人物が一人か二人以上の著名な人物と結び付けられることは稀であり、あるいは全くない。依頼人と弁護士が直接接触していたため、ローマの人々自身も常に弁護士の評判の浮き沈みに敏感だったようで、特にキケロの有名な演説『Pro Muræna（弁護士の死を悼む）』には、法廷弁護士の成功に対する庶民の尊敬の念が、不足するどころか過剰であったことを示す証拠が数多く残されている。
ローマ法の発展を最初にもたらした手段に見られる特異性が、その卓越性、すなわち初期の原則の豊かさの源泉であったことは疑いようがない。原則の成長と豊かさは、部分的には、法の解説者たちの間の競争によって促進された。これは、国王や共和国から法の管理者として委任された法廷（ベンチ）が存在する場所では全く知られていない影響力である。023 司法の特権。しかし、最も重要な要因は、法的判断を要する事件の無制限な増加であることは疑いようもない。田舎の依頼人を真に困惑させた事実関係は、独創的な弟子が提示した一連の仮定の状況よりも、法務顧問の回答、あるいは法的判断の根拠となる資格が少しも高くない。事実の組み合わせは、それが現実のものであれ架空のものであれ、すべて全く同じ土俵に立つ。依頼人の事件を裁定した判事がたまたま自分の意見を覆したとしても、法務顧問にとっては、その判事がたまたま法律知識や専門職としての評価において自分より上位でない限り、何の問題もなかった。確かに、彼が依頼人の利益を全く考慮しないだろうと推測するつもりはありません。依頼人はかつては大弁護士の支持者であり、後には彼の給与支払者でもありました。しかし、野心の報いへの主要な道は、依頼人の信頼を得ることであり、私がこれまで述べてきたような制度の下では、個々の事件を、単に孤立した法廷闘争の勝利のために形作るよりも、偉大な原則の実例、あるいは広範な規則の例示と見なす方が、はるかに確実に報われることは明らかです。考えられる問題の示唆や発明に対する明確な抑制が欠如していたことは、さらに強力な影響を与えたに違いありません。データを自由に増やすことができれば、一般的な規則を導き出す能力は飛躍的に向上します。法律が我々の間で執行されるとき、裁判官は自分自身や前任者たちの前に示された一連の事実から逸脱することはできません。したがって、裁判の対象となる一連の状況は、ガリア語で言えば、一種の聖化を受ける。それは、他のあらゆる真正な事例であれ仮説的な事例であれ、それを区別する特定の性質を獲得する。しかし、私が説明しようと試みたように、ローマには裁判官の法廷や法廷に似たものは何も存在しなかった。したがって、いかなる事実の組み合わせも、他のものより特別な価値を持つということはなかった。ある難題が法務顧問に意見を求められた時、優れた類推能力を備えた人物であれば、特定の特徴がそれと関連していると思われる一連の想定される問題を直ちに提示し、検討することを妨げるものは何もなかった。依頼人にどのような実際的な助言が与えられようとも、聴講生のノートに秘められた回答は、間違いなく次のようなことを熟考するだろう。024 状況を偉大な原則によって支配されている、あるいは包括的な規則に含まれていると見なすことはできない。このようなことは我々の間ではかつて不可能であったし、イングランド法に対する多くの批判においては、それがどのように表明されてきたかが見失われているように思われることを認めなければならない。我々の裁判所が原則を宣言することに躊躇するのは、判例が比較的少ないこと、他の制度を知らない者には膨大に思えるにもかかわらず、我々の裁判官の気質によるものだと考える方がはるかに合理的である。確かに、法的原則の豊富さにおいては、我々はいくつかの近代ヨーロッパ諸国よりもかなり乏しい。しかし、忘れてはならないのは、それらの国々がローマ法学を民事制度の基礎としたことである。彼らはローマ法の残骸を城壁に組み込んだが、その残骸の材料や出来栄えにおいては、イングランドの司法府が築いた構造と大きく異なる点はほとんどない。
ローマ自由の時代は、ローマ法学に独特の特徴が刻み込まれた時代であり、その初期においては、法の発展は主に法学者の答弁によって進められた。しかし、共和政の崩壊が近づくにつれ、答弁が、その更なる発展にとって致命的となるであろう形態をとる兆候が見られる。答弁は体系化され、要旨集へと縮小されていった。クィンティフェクス・ムキウス・スカエヴォラは、民法全書の手引書を出版したと言われており、キケロの著作には、より積極的な法革新の手段と比較して、旧来の手法に対する嫌悪感が高まっていた痕跡が見られる。実際、この頃には、他の手段が法に影響を与え始めていた。法務官勅令、すなわち法務官による年次布告は、法改革の主要な原動力としてその名を高め、ルキウス・コルネリウス・シッラは、レゲス・コルネリアと呼ばれる一連の法令を制定することで、直接立法によっていかに迅速かつ迅速な改善が達成できるかを示しました。「回答」に決定的な打撃を与えたのはアウグストゥスでした。彼は、提起された事件について拘束力のある意見を述べる権利を少数の有力な法学者に限定しました。この変更は、現代世界の考え方に近づくものであったものの、法曹界の特性とローマ法への影響の本質を根本的に変えたことは明らかです。後の時代には、025 法学の偉大な先駆者たる、新たな学派が興った。しかし、ウルピアヌスとパウルス、ガイウスとパピニアヌスは『応答』を著したわけではない。彼らの著作は、法の特定の分野、特に法務官勅令に関する定型的な論文であった。
ローマ人の衡平法と、それを制度に組み込んだプラエトリアニ勅令については、次章で考察する。成文法については、共和政時代には乏しかったが、帝政下では非常に膨大になったと述べるだけで十分である。国家の若さと揺籃期において、立法府が私法の全面的改革のために活動を開始することは稀である。民衆の叫びは、通常、その実質的価値以上に評価される法律の改正ではなく、純粋で完全かつ容易な運用のみを求めるものである。そして、立法府への訴えは、一般的に、重大な濫用の除去、あるいは階級や王朝間の根深い争いの解決に向けられている。ローマ人にとって、大規模な法令の制定と、大きな内乱後の社会の安定との間には、何らかの関連性があったようである。シラは、コルネリア法（Leges Corneliae）によって共和政の再建を宣言した。ユリウス・カエサルは成文法に大幅な追加を企図し、アウグストゥスは極めて重要な「ユリウス法典」を成立させました。そして後代の皇帝の中で最も積極的に憲法を発布したのは、コンスタンティヌス帝のように、世界の情勢を調整しなければならない君主たちでした。ローマ成文法の真の時代は、帝国の建国まで遡りません。皇帝による制定法は、当初は民衆の承認を装っていましたが、後には皇帝大権から露骨に発せられるようになり、アウグストゥスの権力強化からユスティニアヌス法典の公布に至るまで、その規模はますます大きくなっていきました。二代皇帝の治世においてさえ、私たちがよく知る法の現状と運用方法にかなり近づいたことが分かります。成文法と限定された解説委員会が設立され、常設の控訴裁判所と公認の注釈集も間もなく追加されるでしょう。そして、私たちは現代の考えに近づくことになります。026
第3章
自然法と公平法
固有の優位性により旧法に優先する権利を有する一連の法原理の理論は、ローマ国家およびイングランドにおいて非常に早い時期に普及した。いかなる制度にも存在するこうした原理の集合は、これまでの章ではエクイティ（衡平法）と名付けられてきたが、この用語は、後述するように、ローマの法学者にとって、この法変革の主体を表す名称の一つ（ただし、一つに過ぎない）であった。イングランドでエクイティの名称を持つ衡平法裁判所の法学については、別の論文でしか十分に論じることができない。その構造は極めて複雑であり、その資料は複数の異質な情報源に由来する。初期の教会長官たちは、教会法典から、その構造の最も深層に横たわる多くの原理を衡平法裁判所に寄与した。世俗紛争に適用される規則において教会法よりも豊富なローマ法は、後代の衡平法裁判所判事によってしばしば援用された。彼らの記録された口述の中には、しばしば『民法大全』の文言がそのまま埋め込まれており、その用語は改変されていないものの、その起源は明らかにされていない。さらに近年、特に18世紀中期から後半にかけては、ネーデルラント地方の法学者によって構築された法学と道徳の混合体系が、英国の法律家によって盛んに研究されたようであり、タルボット卿の法官時代からエルドン卿の法官時代に至るまで、これらの著作は衡平法裁判所の判決に多大な影響を与えた。こうしたさまざまな方面からその構成要素を得たこの制度は、慣習法の類推に従わなければならないという必要性からその成長が大きく制限されたが、固有の倫理的優位性の強さに基づいて国の古い法学説に優先すると主張する比較的新しい法原理の集合体という説明に常に応えてきた。027
ローマの衡平法ははるかに簡素な構造であり、初登場以来の発展をはるかに容易に辿ることができる。その性格と歴史は、注意深く検討する価値がある。それは、人類の思想に深遠な影響を与え、そして人類の思想を通じて人類の運命に深刻な影響を与えてきた数々の概念の根源である。
ローマ人は、自らの法制度を二つの要素から構成すると説明しました。ユスティニアヌス帝の権威のもとで出版された『法制論』には、「法と慣習によって統治されるすべての国民は、一部はそれぞれの固有の法によって、一部は全人類に共通する法によって統治される」と記されています。ある国民が制定する法は当該国民の民法と呼ばれますが、自然理性が全人類のために定める法は、すべての国民がそれを用いるため、国際法と呼ばれます。」この「自然理性が全人類のために定める」法の部分は、法務官勅令がローマ法学に取り入れたとされる要素でした。他の箇所では、より簡潔に「自然法」、すなわち「Jus Naturale（ジュス・ナチュラーレ）」と呼ばれ、その法令は自然理性だけでなく、自然的衡平法（naturalis æquitas）によっても規定されていると言われています。私は、国際法、自然法、衡平法といった有名な言葉の起源を探り、それらが示す概念が互いにどのように関連しているかを明らかにしようとします。
ローマ史を少しでも浅く研究した者でさえ、異名を持つ外国人がローマの地に居住したことで、共和国の運命がいかに甚大な影響を受けたかに驚嘆するに違いない。こうした移民の原因は後世になるほど明らかである。あらゆる人種の人々が世界の女王のもとに集まる理由は容易に理解できるからである。しかし、外国人と在留者の人口が膨大であるという同様の現象は、ローマ国家のごく初期の記録にも見られる。古代イタリア社会は、その多くが盗賊部族で構成されていたため、その不安定さが、たとえ重税、政治的権利剥奪、そして多大な社会的屈辱を犠牲にしてでも、外部からの攻撃から自らと自分たちを守るのに十分な力を持つ共同体の領土に居を構える大きな動機となったことは疑いない。しかしながら、この説明は不完全であり、以下の点を考慮することによってのみ、完全なものとなる可能性がある。028 共和国の軍事的伝統にはほとんど反映されていないものの、ローマは先史時代にカルタゴやイタリア内陸部と活発な商業関係を築いていたことは間違いない。それがどのような状況に起因するにせよ、共和国における外国人要素は、その歴史の全過程を決定づけた。そして、その歴史は、そのあらゆる段階において、頑固な国民性と異民族との間の紛争の物語に過ぎない。このようなことは近代には見られなかった。一方では、近代ヨーロッパのコミュニティは、現地住民の大部分に影響を及ぼすほどの規模の外国人移民の流入をほとんど、あるいは全く受け入れなかったためであり、他方では、近代国家は国王または政治的上位者への忠誠心によって結束していたため、古代世界では見られなかったほどの速さで、相当数の移民入植者を吸収したためである。古代世界では、共和国の本来の市民は常に血縁関係によって結ばれていると信じており、特権の平等を主張することを生得権の侵害として嫌悪した。初期ローマ共和国においては、外国人の絶対的排除の原則は憲法のみならず民法にも浸透していた。外国人あるいは居住者は、国家と同時期に成立すると想定されるいかなる制度にも関与することができなかった。キリタリア法の恩恵を受けることもできなかった。原始ローマ人にとって譲渡と契約を兼ねたネクサム（nexum）の当事者になることもできなかった。文明の揺籃期に起源を持つ訴訟手段であるサクラメント訴訟によって訴訟を起こすこともできなかった。しかしながら、ローマの利益と安全保障は、外国人を完全に追放することを許さなかった。古代の共同体はすべて、わずかな均衡の乱れによって転覆の危険にさらされており、自己保存本能という単純な理由から、ローマ人は外国人の権利と義務を調整する何らかの方法を考案せざるを得なかった。そうでなければ、外国人は武力衝突によって紛争を解決していたかもしれないのだから。そしてこれは古代世界において真に重大な危険であった。さらに、ローマ史において、外国貿易が完全に無視された時代は一度もありませんでした。したがって、当事者が外国人、あるいは現地人と外国人である紛争において、裁判権が初めて認められたのは、おそらく半分は警察の手段として、半分は商業の促進を目的としていたのでしょう。このような裁判権の付与は、何らかの法的根拠を発見する必要性を直ちにもたらしました。029 裁判の対象となる問題を解決するための原則がいくつかあり、ローマの法律家たちがこの目的のために適用した原則は、当時の状況を顕著に特徴づけるものでした。前述の通り、彼らは新たな事件を純粋なローマ民法で裁くことを拒否しました。また、外国人訴訟当事者の出身国の法律を適用することも、ある種の品位の低下を招くと思われたためでしょう。彼らが用いた手段は、ローマと移民たちが生まれた様々なイタリア共同体に共通する法規則を選択することでした。言い換えれば、彼らは「万国共通法」の原始的かつ文字通りの意味に即した制度を構築しようとしたのです。実際、「万国共通法」は古代イタリア諸部族の慣習に共通する要素の総和でした。なぜなら、ローマ人が遵守する手段を有し、次々に移民の大群をローマの地に送り込んでいたのは、まさにこれらの部族だったからです。特定の慣習が多数の異なる民族によって共通して実践されていると認められる場合、それは万国共通の法、すなわち「万国共通法」（Jus Gentium）の一部として規定されました。したがって、ローマ周辺の様々な国家において、財産の譲渡は確かに非常に異なる形態を伴っていましたが、譲渡を意図した物品の実際の譲渡、伝承、または引渡しは、それらすべてにおいて儀式の一部でした。例えば、ローマ特有の解放、あるいは譲渡においては、従属的ではあるものの、一部でした。したがって、伝承は、法学者が観察する手段を有していた譲渡方法における唯一の共通要素である可能性が高いため、万国共通法、すなわち「万国共通法」として規定されました。他の多くの慣習も同様の結論で精査されました。それらすべてに共通の目的を持つ共通の特徴が発見され、この特徴は「万国共通法」に分類されました。したがって、統一法は、観察によって、さまざまなイタリアの部族の間で施行されていた制度に共通であると決定された規則と原則の集合でした。
ローマ法学者たちが国際法典に特別な敬意を払っていたという誤解を、国際法典の成立の経緯を見れば十分に防ぐことができるだろう。それは、彼らが外国法を軽蔑し、外国人に法廷で優位性を与えようとしなかったことの表れであった。030それぞれの固有の民法の時代。確かに、もし私たちがローマ法学者たちが行っていたようなことを現代において行っていたとしたら、民法についておそらく全く異なる見方をするだろう。このようにして、これほど多様な慣習の根底にあり、遍在していると見抜いた要素に、漠然とした優位性や先行性を与えるだろう。これほど普遍的な規則や原則には、ある種の敬意を払うべきだろう。おそらく、共通の要素は、それが関与する取引の本質であるかのように語り、共同体ごとに異なる残りの儀式の仕組みは、偶発的で偶発的なものと烙印を押すべきだろう。あるいは、比較対象としている民族はかつて、民法がその再現である共通の制度体系に従っていたと推論し、個々の国家の複雑な慣習は、かつて彼らの原始状態を規制していたより単純な法令の堕落と堕落に過ぎないと推論するべきかもしれない。しかし、近代思想が観察者を導く結果は、原始ローマ人が本能的に理解した結果とは、ほぼ正反対である。私たちが尊敬したり賞賛したりするものを、彼は嫌ったり、嫉妬深い恐怖の眼差しで見ていた。彼が愛着を持って見ていた法学の領域は、まさに近代理論家が偶発的で一時的なものとして考慮に入れない領域、すなわち解放の厳粛な行為、口頭契約における巧みに調整された質疑応答、そして訴訟や手続きにおける果てしない形式主義であった。「国際法」は、政治的必要性によって彼の注意を引かざるを得なかった制度に過ぎなかった。彼は、この制度が由来し、その利益のために意図された外国人を愛するのと同じくらい、この制度を愛していなかった。彼の尊敬を揺るがすには、彼の思想に完全な革命が必要であったが、実際に起こった革命はあまりにも完全なものであったため、現代における「国際法」の評価が今述べたものと異なる真の理由は、現代法学と現代哲学の両方が、この問題に関する後代の法学者たちの成熟した見解を受け継いでいるからである。かつて、「民法」の卑しい付属物から、「国際法」が、まだ不完全には発展しているものの、すべての法が可能な限り従うべき偉大なモデルとみなされるようになった時代があった。この危機は、ギリシャの自然法理論が「民法」に適用されたときに到来した。031 すべての国に共通する法律のローマによる実践的な施行。
自然法（Jus Naturale）は、単に国際法（Jus Gentium）を特定の理論に照らして解釈したものである。法律家特有の区別を好む傾向を持つ法学者ウルピアヌスが、両者を区別しようと試みたが、残念ながら失敗に終わった。しかし、はるかに上位の権威であるガイウスの言葉、そして先に引用した『国際法綱要』の箇所から、これらの表現は実質的に互換可能であることに疑いの余地はない。両者の違いは完全に歴史的なものであり、本質的な区別を確立することは決してできない。万国共通法（Jus Gentium）と国際法の混同は完全に近代的なものであることは言うまでもない。国際法の古典的な表現は交渉と外交の法（Jus Feciale）である。しかしながら、Jus Gentiumの意味に関する曖昧な印象が、独立国家間の関係は自然法によって律されるという近代理論の成立に大きく影響したことは疑いようがない。
ギリシャにおける自然とその法則の概念を調査する必要がある。ラテン語のnatura、すなわち我々の自然と訳されるφύσιςという言葉は、元来、疑いなく物質宇宙を指していた。しかし、それは、我々の知的距離が当時から遠いため、現代の言葉で描写するのは容易ではない側面において考察された物質宇宙であった。自然とは、何らかの根源的な要素あるいは法則の結果として捉えられる物理的世界を意味していた。最古のギリシャ哲学者たちは、創造の構造を、運動、力、火、湿気、あるいは生成など、彼らが様々に主張した単一の原理の顕現として説明するのに慣れていた。最も単純かつ最も古い意味での自然とは、まさにこのように原理の顕現として捉えられた物理的宇宙である。その後、後期ギリシャの宗派は、ギリシャの偉大な知識人たちが迷い込んでいた道に戻り、自然の概念において物理的世界に道徳を加えた。彼らはその用語を拡張し、目に見える創造物だけでなく、人類の思考、習慣、そして願望をも包含するようになりました。しかし、以前と同様に、彼らが「道徳」と理解していたのは、人間社会の道徳的現象だけではなかったのです。032 自然ですが、これらの現象は、いくつかの一般かつ単純な法則に分解できると考えられています。
さて、最古のギリシャ理論家たちが、偶然の産物が物質宇宙を単純な原始的形態から現在の不均質な状態へと変化させたと考えたように、彼らの知的後継者たちは、不運な事故さえなければ人類はより単純な行動規範と、より穏やかな生活様式に適応していたであろうと想像しました。自然に従って生きることは、人間が創造された目的、そして最善の人間が従うべき目的とみなされるようになりました。自然に従って生きるとは、俗世間の無秩序な習慣や放縦を超越し、自己否定と自己統制によってのみ追求できる、より高次の行動法則へと至ることです。この命題――自然に従って生きる――が、有名なストア哲学の信条の集大成であったことは周知の事実です。さて、ギリシャが征服されると、この哲学はローマ社会において瞬く間に発展しました。それは、少なくとも理論上は古代イタリア民族の簡素な習慣を固守し、外国の流行の革新に屈することを嫌う権力階級にとって、自然な魅力を帯びていました。そのような人々はすぐにストア派の自然に従った生活の教訓を体現し始めました。それは、世界の略奪と最も贅沢な民族の模範によって帝都中に蔓延していた際限のない放蕩との対比から、より一層貴重で、そして付け加えればより一層高貴なものでした。歴史的に知らなかったとしても、新しいギリシャ学派の信奉者たちの先頭に立っていたのはローマの法律家であったことは確かでしょう。ローマ共和国には実質的に二つの職業しかなかったため、軍人は一般的に行動派とみなされ、法律家は例外なく抵抗派の先頭に立っていたという豊富な証拠があります。
法律家とストア派哲学者の同盟は何世紀にもわたって続いた。著名な法学者の初期の名士の中にはストア派と関連づけられる者もおり、最終的には、この哲学が人生の規範を与えた最も有名な弟子であるアントニヌス・カエサルの時代に、ローマ法学の黄金時代が一般の合意によって確立された。これらの教義が特定の職業に従事する人々の間で長く普及したことは、033 彼らが実践し影響を与えた技術に確実に影響を与えたであろう。ローマ法学の遺物に見られるいくつかの立場は、ストア派の教義を手がかりとしなければほとんど理解できない。しかし同時に、ストア派の教義に確信を持って結び付けられる法規則の数を数えることによってストア主義がローマ法に与えた影響を測るのは、非常にありふれた、しかし重大な誤りである。ストア派の強みは、しばしば不快で滑稽なその行動規範ではなく、情熱に抵抗するという、漠然としながらも偉大な原則にあったとよく指摘されている。同様に、ストア派において最も明確な表現を持つギリシャ理論の法学への影響は、ローマ法に貢献した特定の立場の数ではなく、ローマ法に与えた単一の基本的前提にあった。自然という言葉がローマ人の口からよく聞かれるようになった後、ローマの法律家たちの間では、古来の自然法典である「国際法典」が実は失われた自然法典であり、法務官が「国際法典」の原則に基づいて勅令法学を制定することで、法が衰退していく一方だった類の法を徐々に復活させているという信念が徐々に広まっていった。この信念から直ちに導き出される結論は、勅令によって可能な限り民法に取って代わり、原始的な状態において自然が人間を支配していた制度を可能な限り復活させることが法務官の義務であるという点であった。もちろん、この機関による法の改善には多くの障害があった。法曹界自体にも克服すべき偏見があったかもしれないし、ローマ人の習慣はあまりにも頑固で、単なる哲学的理論にすぐに屈服することはできなかった。勅令が特定の技術的例外事項に対抗するために用いた間接的な方法は、その作成者が用いざるを得なかった慎重さを示している。ユスティニアヌス帝の時代に至るまで、旧法の一部は勅令の影響に頑固に抵抗していた。しかし全体として、ローマ人の法改正は、自然法理論の刺激を受けるや否や、驚くほど急速に進んだ。単純化と一般化という概念は常に自然の概念と結びついていた。したがって、単純さ、対称性、そして分かりやすさは、優れた法制度の特徴とみなされるようになり、複雑な言語、複雑な儀式、そして034 無駄な困難は完全に消え去った。ローマ法を現在の形にするには、ユスティニアヌス帝の強い意志と稀有な機会が必要だったが、制度の基本構想は帝政改革が実施されるずっと前から構想されていた。
古来の「正義」と自然法の接点は一体何だったのでしょうか。私は、両者はアエキタス、すなわち本来の意味でのエクイティ（衡平）を通して接触し、融合していると考えます。そして、この有名なエクイティという用語が法学に初めて登場するのは、まさにこの点に由来するようです。このように起源が遠く、長い歴史を持つ表現を検討する際には、可能であれば、その概念を最初に暗示した単純な比喩や図像にまで遡るのが最も安全です。アエキタスは、ギリシャ語のἰσότης、すなわち平等または比例的な分配の原則に相当すると一般的に考えられてきました。数や物理的な大きさの平等な分配は、私たちの正義に対する認識と深く結びついていることは疑いありません。これほど頑固に心に根付いている、あるいは最も深い思索家によってこれほど容易に排除される連想は、ほとんどありません。しかし、この関連性の歴史を辿ってみると、それは明らかに非常に初期の思想に端を発したものではなく、むしろ比較的後期の哲学の産物であるように思われる。ギリシャ民主主義が誇りとしていた法の「平等」――カリストラトスの美しい酒宴の歌の中で、ハルモディオスとアリストギトンがアテネに与えたとされるあの平等――が、ローマ人の「衡平」とほとんど共通点がなかったことも注目に値する。前者は、市民の階層がどれほど限定されていたとしても、市民間で民法を平等に執行することであった。後者は、必ずしも市民で構成されていない階層に、民法ではない法律を適用することを暗示していた。前者は専制君主を除外し、後者は外国人、そしてある目的においては奴隷も対象としていた。全体として、私はローマの「衡平」の萌芽を別の方向に求めたいと思う。ラテン語の「æquus」は、ギリシャ語の「ἴσος」よりも明確に「平準化」の意味を持っている。さて、その平等化の傾向はまさに原始ローマ人にとって最も衝撃的な、統一法（Jus Gentium）の特徴であった。純粋なキリタリア法は、人間の階級と財産の種類の間に多くの恣意的な区別を認めていた。統一法は、様々な比較から一般化された。035 慣習は、キリタリア派の区分を無視していました。例えば、古代ローマ法は「男系」と「同系」の関係、すなわち家父長制への共通の服従に基づくとみなされる家族と、（現代の考え方に従えば）共通の血統という単なる事実によって結びついているとみなされる家族との間に根本的な違いを設けていました。この区別は「万国共通法」では消え去り、古来の財産形態である「マンキピ物」と「マンキピ以外物」の区別も同様です。したがって、境界や境界線の無視は、アエキタスに描かれた「統一法」の特徴であるように思われます。この言葉は当初、プラエトリアニ制度が外国人訴訟当事者の事件に適用される際にはどこでも、常に 不規則性を平準化または排除していたことを単に描写していたに過ぎないと考えられます。おそらく、この表現には当初、倫理的な意味合いは含まれていなかったでしょう。また、それが示したプロセスが原始的なローマ人の精神にとって極めて不快なものであったと信じる理由もありません。
一方、ローマ人が「衡平法」という言葉によって理解した「統一法」の特徴は、まさに仮説的自然状態の最初で最も鮮明に実現された特徴であった。自然は、まず物理世界において、次に道徳において、対称的な秩序を暗示しており、秩序の最も初期の概念は、疑いなく直線、平面、そして測定された距離を含んでいた。想定された自然状態の輪郭を描こうと努めようとした時も、「万国共通の法」の実際の運用を一瞥した時も、同じような図像が無意識のうちに心の目の前に浮かんでいたであろう。そして、原始的思考について私たちが知っていることすべてから、この理想的な類似性が、二つの概念の同一性への信念を大いに促進したであろうという結論に至るだろう。しかし、ローマにおいて「人類統一法」が先行する信用をほとんど、あるいは全く持たなかった一方で、自然法理論は哲学的権威の威信を帯び、人類のより古くより幸福な状態との関連という魅力を帯びて登場した。この視点の違いが、古い原理の作用と新しい理論の結果を一度に表現するこの用語の尊厳にどのような影響を与えるかは容易に理解できる。現代人の耳にも、それは全く理解できない。036 あるプロセスを「平準化」と表現することと、それを「異常の修正」と呼ぶことは、比喩としては全く同じであるにもかかわらず、全く同じ意味である。また、かつてアエキタスがギリシャ理論への言及であると理解されたとき、ギリシャのἰσότηςという概念から生まれた連想が、アエキタスを中心に集まり始めたことも、私は疑わない。キケロの言葉遣いは、これが事実であった可能性を極めて高く示しており、それは公平性の概念の変容の第一段階であった。そして、それ以降に登場したほぼすべての倫理体系は、多かれ少なかれこの変容の継承に貢献してきた。
最初は万国共通法、後に自然法に関連する原則と区別が、ローマ法に徐々に組み入れられていった正式な手段について、少し触れておかなければならない。タルクィニウス朝の追放によって特徴づけられる原始ローマ史の危機において、多くの古代国家の初期年代記に類似する変化が起こったが、それは今日私たちが革命と呼ぶ政治情勢の変化とはほとんど共通点がない。それは王政が発足したと表現するのが最も適切だろう。それまで一人の人物に集中していた権力は、選出された複数の役人に分割され、王の地位という名称そのものが保持され、後にRex Sacrorum（王の位）またはRex Sacrificulus（犠牲王）として知られる人物に委ねられた。この変化の一環として、最高司法官の定められた職務は、当時国家における第一の役人であったプラエトル（法務官）に委譲され、同時に、古代の君主に常に付随し、かつて彼らが享受していた家父長制や英雄的権威と曖昧な関連を持たない、法律および立法に対する漠然とした優位性も委譲された。ローマの状況は、このように委譲された職務のうち、より漠然とした部分に大きな重要性を与えた。共和国の樹立とともに、国家を悩ませた一連の繰り返しの試練、すなわち、土着ローマ人の専門的定義には当てはまらないものの、恒久的にローマの管轄権内に居住する多数の人々への対処の難しさが始まったからである。プラエトルがそれらの紛争の解決を引き受けなければ、そのような人々同士、あるいはそのような人々と現地生まれの市民との間の紛争は、ローマ法によって規定された救済措置の及ばないままであったであろう。037 そして彼は、商業の拡大に伴いローマ臣民と自称外国人との間で生じた、より重大な紛争にすぐに対処しなければならなかった。第一次ポエニ戦争の頃、ローマ宮廷におけるこうした紛争の急増は、後にプラエトル・ペレグリヌスとして知られる特別法務官の任命によって特徴づけられ、彼はこれらの紛争に専心した。一方、ローマ国民が圧制の復活を防ぐために講じた予防策の一つは、職務の範囲を拡大する傾向のあるすべての行政官に対し、就任年に勅令または布告を公布し、その中で自分の部署をどのように運営するつもりかを宣言することを義務付けることであった。法務官は他の行政官と同様にこの規則に従わなければならなかった。しかし、毎年別個の原則体系を構築することは必然的に不可能であったため、彼は前任者の勅令に、その時々の緊急性や自身の法観に促されて追加や変更を加えて、定期的に再発行したようである。このように毎年新たな部分が追加されていった法務官の布告は、「Edictum Perpetuum（永久勅令）」、すなわち継続的あるいは途切れることのない勅令という名称を得た。その膨大な長さと、おそらくは必然的に無秩序な構成に対する嫌悪感から、ハドリアヌス帝の治世に政務官職に就いたサルウィウス・ユリアヌスの年に、勅令の延長は中止された。したがって、この法務官の勅令は衡平法の法体系全体を包含し、おそらくそれを新たな対称的な秩序として整理した。そのため、この永久勅令はローマ法においてしばしば単にユリアヌスの勅令として引用される。
おそらく、勅令の特異な仕組みを考察するイギリス人が最初に思い浮かべる疑問は、プラエトルの広範な権限がどのような制約によって制限されていたのか、ということだろう。これほど曖昧な権威が、社会と法の安定した状況とどのように調和していたのか。その答えは、わがイギリスの法律が施行されている状況を注意深く観察することによってのみ得られる。プラエトルは、自らが法務顧問であったか、あるいは法務顧問である顧問の手に完全に委ねられていた人物であったことを思い起こすべきである。ローマの法律家は皆、自分が偉大な司法官職を担う、あるいは統制する時を待ち焦がれていたに違いない。その間、彼の趣味は、038 法務官の感情、偏見、そして啓蒙の度合いは、必然的に彼自身の階級のものであり、彼が最終的に職に就いた資格は、彼がその職業の実践と研究で獲得したものであった。英国の法務官も全く同じ訓練を受け、同じ資格を携えて職務に就く。彼が職に就いた時、彼が退任する前にある程度法律を修正することは確実である。しかし、彼がその職を退き、法律報告書における一連の判決が完了するまでは、彼が先任者から受け継いだ原則をどの程度まで解明し、あるいは追加したかを知ることはできない。法務官がローマ法学に及ぼした影響は、その規模が確定した時期に関してのみ異なっていた。前述のように、彼の在任期間はわずか1年間であり、その1年間に下された判決は、訴訟当事者にとっては当然覆すことのできないものであったが、それ以上の価値はなかった。したがって、彼が実施しようとした改革を宣言する最も自然なタイミングは、法務官職に就いた時であり、したがって職務開始時に、彼は公然と、そして公然と、最終的に彼の英国代理人が無意識のうちに、時には無意識のうちに行うことを行ったのである。この見かけ上の自由に対する制約は、まさに英国の裁判官に課せられた制約である。理論的には、両者の権限にほとんど制限はないように見えるが、実際には、ローマ法務官も英国の法務官と同様に、幼少期の訓練で身につけた先入観と、専門家としての強い制約によって、極めて狭い範囲にとどまっていた。その制約の厳しさは、実際にそれを経験した者だけが理解できる。付け加えると、動きが許される境界線と、動きを許してはならない境界線は、どちらの場合も、同様に明確に定められていた。英国では、裁判官は、独立した事実群に関する既報の判決の類推に従う。ローマでは、法務官の介入は当初は国家の安全に対する単純な懸念から行われていたため、初期の頃は、それが解決しようとした困難の大きさに応じて行われていた可能性が高い。その後、応答によって原則主義が薄れていくと、法務官は勅令を、彼自身や他の実践者たちが重視していた基本原則をより広く適用するための手段として利用したに違いない。039 同時代の法学者たちは、法の根底にあるものを自ら見抜いたと信じていた。後年、彼は完全にギリシャ哲学理論の影響下で行動し、それが彼を前進へと駆り立てると同時に、特定の進歩の道へと閉じ込めた。
サルウィウス・ユリアヌスに帰せられる措置の性質については、多くの議論がなされてきた。それが何であれ、勅令に与えた影響は十分に明白である。勅令は毎年の増補によって拡張されることはなくなり、それ以降、ローマの衡平法学は、ハドリアヌス帝の治世からアレクサンデル・セウェルス帝の治世にかけての期間を著作で埋め尽くした、一連の偉大な法学者たちの努力によって発展した。彼らが築き上げた驚異的な体系の一部は、ユスティニアヌス帝のパンデクト（全法学）に残っており、彼らの著作がローマ法のあらゆる分野に関する論文、とりわけ勅令の注釈という形をとったことを証明している。実際、この時代の法学者の直接の主題が何であれ、彼は常に衡平法の解説者と呼ぶことができる。勅令の原則は、勅令が廃止される以前から、ローマ法学のあらゆる分野に浸透していたのである。ローマ衡平法は、民法と最も異なる場合であっても、常に同じ法廷によって執行されていたことを理解すべきである。プラエトルは衡平法の最高裁判官であると同時に、偉大なコモンローの政務官でもあった。勅令が衡平法上の規則を定めるとすぐに、プラエトルの裁判所はそれを、民法の旧規則に代えて、あるいはそれと並行して適用し始めた。こうして、民法は立法府による明示的な制定なしに、直接的または間接的に廃止された。もちろん、その結果は、法と衡平法の完全な融合には程遠く、ユスティニアヌス帝の改革まで実現しなかった。法学の二つの要素を技術的に分離することは、ある程度の混乱と不都合を伴い、勅令の起草者も解説者も介入しようとしなかった、民法の頑固な教義もあった。しかし同時に、法学の分野において、多かれ少なかれ衡平法の影響をうけなかったものはなかった。衡平法は、法学者に一般化のためのあらゆる材料、あらゆる解釈方法、第一原理の解明、そして膨大な数の限定的規則を提供した。040 立法者によって干渉されることはめったにありませんが、あらゆる立法行為の適用を厳しく管理します。
法学者の時代はアレクサンデル・セウェルス帝で幕を閉じる。ハドリアヌス帝からこの皇帝に至るまで、大陸の多くの国々で現在行われているように、法の改良は一部は公認の注釈によって、一部は直接立法によって続けられた。しかし、アレクサンデル・セウェルス帝の治世には、ローマ衡平法の成長力は枯渇したようで、法学者の継承は終焉を迎える。ローマ法の残された歴史は、帝国憲法の歴史であり、そして最後に、今や扱いにくいローマ法体系となっていたものを成文化しようとした試みの歴史である。この種の試みの最新かつ最も著名なものは、ユスティニアヌス帝の法大全である。
イングランドとローマのエクイティを詳細に比較対照するのは骨が折れる作業ですが、両者に共通する二つの特徴について言及しておく価値はあるでしょう。第一の特徴は、エクイティが初めて介入した当時の旧コモンローの状態と全く同じ傾向を、両制度は持ち合わせていたということです。そして、あらゆる制度は、エクイティが介入した当時の状態と全く同じ傾向を辿っています。当初採用された道徳原則が、その正当な結果をすべて発揮し尽くす時が必ず来ます。そして、その道徳原則に基づく制度は、公然と合法とされる最も厳格な法典と同じくらい硬直し、拡張性を失い、道徳的進歩に遅れをとるようになります。ローマでは、アレクサンデル・セウェルス帝の治世にそのような時代が到来しました。その後、ローマ世界全体が道徳革命を経験していたにもかかわらず、ローマのエクイティは拡大を止めました。法史における同様の点は、イングランドでもエルドン卿の法曹長時代に達成された。エルドン卿は、我が国のエクイティ判事の先駆者であり、間接立法によって裁判所の判例を拡大するのではなく、生涯をかけて判例の解釈と調和に尽力した。もし法史哲学がイングランドでより深く理解されていれば、エルドン卿の功績は、現代の法律家の間で思われているほど誇張されることはなくなり、またより高く評価されることだろう。また、実用上の成果をもたらすその他の誤解も、おそらく避けられたであろう。イングランドの法律家は、イングランドのエクイティが道徳的規則に基づく制度であることを容易に理解している。しかし、これらの規則が過去の数世紀の道徳であり、現代のものではないという事実が忘れられている。041 エクイティ法は、その適用範囲が可能な限り広く、もちろん現代の倫理信条と大きく異なるわけではないが、必ずしも同水準にあるわけではない。一般的に採用されている不完全な理論は、正反対の種類の誤りを生み出してきた。エクイティ法に関する多くの論文著者は、現状のエクイティ法体系の完全性に衝撃を受け、明示的または黙示的に、衡平法判例の創始者たちがその最初の基盤を固める際に、現在の形態の固定性を考慮していたという逆説的な主張に身を投じている。また、衡平法裁判所が施行する道徳規則は現代の倫理基準を満たしていないと不満を述べる者もいる。これは法廷弁論でしばしば見られる不満である。彼らは、各大法官に対し、英国エクイティ法の父たちが古来のコモン・ローに対して行ったのと同じ役割を、自らの手元にある判例に対しても果たしてほしいと願っている。しかし、これは法の改正を推進する機関の順序を逆転させるものである。衡平法には相応の場所と時機がある。しかし、衡平法のエネルギーが尽きれば、別の手段がそれに取って代わる用意ができていることを私は指摘した。
イングランドとローマの衡平法におけるもう一つの顕著な特徴は、衡平法が法の支配よりも優位であるという主張を、当初擁護する前提が虚偽であったことである。個人として、あるいは大衆として、人間にとって、道徳的進歩を実質的な現実として認めることほど不快なものはない。この不本意さは、個人に関しては、一貫性という疑わしい美徳に通常払われる過剰な敬意という形で現れる。社会全体の集合的意見の動きは、無視するにはあまりにも明白であり、一般的には非難するにはあまりにも明白である。しかし、それを主要な現象として受け入れることには極めて抵抗があり、一般的には失われた完全性の回復、すなわち人類が失った状態への漸進的な回帰として説明される。道徳的進歩という目標を前向きにではなく後ろ向きに求めるこの傾向は、既に述べたように、古代ローマ法学に生み出され、最も深刻かつ永続的な影響を及ぼす。ローマの法学者たちは、法務官による法学の進歩を説明するために、ギリシャから人間の自然状態、つまり自然社会の教義を借用した。042 実定法によって統治される共和国が組織される以前の時代。一方、イングランドでは、当時のイングランド人に特に好意的な一連の思想が、エクイティがコモン・ローに優先する主張を、国王の父権的権威の当然の結果として司法行政を監督する一般的な権利を想定することで説明していた。同じ見解は、エクイティは国王の良心に由来するという古い教義において、異なる、より古風な形で現れている。つまり、社会の道徳水準に実際に生じた向上は、君主の道徳感覚の内在的な向上とみなされていたのである。イングランド憲法の発展により、このような理論は一時期受け入れられなくなったが、当時は衡平法府の管轄権が確固たるものであったため、正式な代替案を考案する価値はなかった。現代のエクイティの教本に見られる理論は非常に多様であるが、どれも支持できないという点では共通している。それらのほとんどは、ローマの自然法の教義の修正であり、実際、自然法と民事法の区別を定めることによって衡平法裁判所の管轄権についての議論を始める著述家によってその主旨が採用されている。043
第4章
自然法の近代史
これまで述べてきたことから、ローマ法学を変革した理論は哲学的な精密さを欠いていたことが推察される。実際、それは「混合思考様式」の一つを包含していた。これは現在では、思索の黎明期において、高尚な精神を除くすべての人々の特徴であったと認められており、現代の知的努力においても決して発見できないものではない。自然法は過去と現在を混同していた。論理的には、それはかつて自然法によって規制されていた自然状態を暗示していた。しかし、法学者たちはそのような状態の存在について明確に、あるいは確信を持って語っておらず、実際、古代の人々も黄金時代の空想の中で詩的な表現を見出す場合を除いて、そのような状態をほとんど認識していなかった。自然法は、あらゆる実際的な目的において、現在に属するものであり、既存の制度と絡み合っており、有能な観察者であればそれらと区別できるものであった。自然の法則と、それらが混ざり合う粗雑な要素とを区別する基準は、簡素さと調和の感覚であった。しかし、これらのより繊細な要素が主に尊重されたのは、その簡素さと調和のためではなく、それらが自然の原初的な支配から派生したものであるという点においてであった。この混乱は、現代の法学者の弟子たちによってうまく説明することができず、実際、自然法に関する現代の思索は、ローマの法律家が正当に非難されるよりもはるかに曖昧な認識と、はるかに絶望的な言語の曖昧さによって損なわれている。この問題について、自然の法則は未来に存在し、すべての民法が目指す目標であると主張することで根本的な難問を回避しようとする著述家もいるが、これは古い理論の前提を覆すものであり、あるいはむしろ矛盾する二つの理論を混ぜ合わせていると言えるかもしれない。過去ではなく未来に完全性の類型を求める傾向は、044 キリスト教によって世界は変えられました。古代文献には、社会の進歩は必然的に悪化から改善へと向かうという信念を示唆するものはほとんど、あるいは全く見当たりません。
しかし、この理論が人類にとって持つ重要性は、その哲学的欠陥から予想されるよりもはるかに大きい。実際、もし古代世界で自然法則への信仰が普遍化していなかったら、思想史、ひいては人類史がどのような方向へ進んでいたかを予測することは容易ではない。
法、そして法によって結び付けられた社会は、その揺籃期において、二つの特別な危険に陥りやすいように思われる。一つは、法が急速に発展しすぎることである。これは、より進歩的なギリシャ共同体の法典において顕著であった。彼らは、煩雑な手続き形式や不必要な専門用語から驚くほど容易に脱却し、硬直した規則や規定に迷信的な価値を置くことをすぐにやめた。彼らがそうしたことは、人類の究極的な利益のためではなかったが、国民にもたらされた直接的な利益は相当なものであったかもしれない。国民性の最も稀有な特質の一つは、抽象的な正義の絶え間ない誤審を犠牲にしてでも、法そのものを適用し、実践する能力であり、同時に、法がより高い理想に合致するであろうという希望や願いを失わない能力である。高潔さと柔軟性を備えたギリシャの知性は、法の定式という窮屈な枠の中に自らを閉じ込めることは全くできなかった。アテネの民衆法廷の運営については正確な知識を有するが、その例に照らして判断するならば、ギリシャの法廷は法と事実を混同する傾向が最も強かった。弁論家の遺物や、アリストテレスが『修辞学論』に残した法廷用語は、純粋法の問題が裁判官の心に影響を与え得るあらゆる要素に基づいて絶えず議論されていたことを示している。このような方法では、永続的な法体系は生み出されないだろう。個々の事件の事実に関する理想的に完璧な判決を阻むような成文法の規則を緩和することを躊躇しない社会は、もし後世に司法原則の体系を残すとすれば、それは当時流行していた善悪の観念からなるものだけであろう。そのような法学は、後のより進歩した概念を包含する枠組みを持たないであろう。045 時代を当てはめることは不可能だ。せいぜい、それが育った文明の不完全さを特徴とする哲学にしかならないだろう。
早熟と早すぎる崩壊という特異な危険によって、その法学が脅かされた国民社会はごくわずかである。ローマ人がこの危険に深刻に脅かされたことがあるかどうかは確かに疑わしいが、いずれにせよ、彼らは自然法理論によって十分な保護を受けていた。というのも、法学者たちの自然法は、廃止されない限りは民法を徐々に吸収しつつ、それに取って代わることなく存続すべき体系として、彼らによって明確に考えられていたからである。特定の訴訟の監督を任された裁判官が、自然法に訴えることでその精神を圧倒されるような、その神聖さに関する印象は、外部には存在しなかった。この概念の価値と有用性は、それが一種の完全な法を精神の視野に留め、それに無限に近いものへの希望を抱かせると同時に、実務家や市民が、この理論にまだ適合していない既存の法の義務を否定しようとはしなかったことから生じたのである。このモデル体系は、後世の人々の希望を嘲笑した多くの体系とは異なり、完全に空想の産物ではなかったことを指摘することも重要です。全く検証されていない原理に基づいているとは決して考えられていませんでした。既存の法の根底にあり、それを通して探求されるべきものであるという考えでした。その機能は、要するに救済的なものであり、革命的でも無政府主義的でもありませんでした。そして残念ながら、まさにこの点において、現代の自然法観は古代のものと似ても似つかなくなってしまったのです。
社会の幼少期に陥ったもう一つの欠点は、人類の大部分の進歩を阻害し、あるいは停滞させてきた。原始法の硬直性は、主に宗教との初期の結びつきと同一視から生じ、人類大衆を、その慣習が初めて体系的な形態に統合された当時の人生観や行動観に縛り付けてきた。奇跡的な運命によってこの災難を免れた民族もいくつかあり、こうした民族の血統がいくつかの近代社会に栄養を与えてきたが、それでもなお、世界の大部分において、法の完成は常に基本計画の遵守にあると考えられてきたことは事実である。046 本来の立法者によって定められたはずのものである。もしそのような場合に知性が法学に注がれたとすれば、それは一様に、古代の文献に基づいて、その文言から明らかな逸脱なく結論を導き出すことができる、その微妙なねじれを誇りとしてきた。自然法理論がローマ法に通常とは異なる種類の卓越性を与えたのでなければ、ローマ法がヒンドゥー法よりも優れている理由は私には分からない。この例外的な一例において、簡素さと対称性は、他の原因によって人類に多大な影響を与える運命にあった社会において、理想的で絶対的に完全な法の特徴として提示された。国家や職業にとって、改善を追求する上で目指すべき明確な目標を持つことの重要性を過大評価することは不可能である。過去30年間、ベンサムがイギリスに計り知れない影響を与えた秘密は、彼がそのような目標を国に提示することに成功したことにある。彼は我々に明確な改革の原則を与えた。前世紀のイギリスの法律家たちは、イギリス法は人間の理性の完成であるという逆説的な常套句に惑わされるほどには鋭敏だったのだろうが、彼らはあたかも他に拠り所となる原則がないため、それを信じているかのように行動した。ベンサムは、社会の利益を他のあらゆる目的よりも優先させ、こうして長らく外へと向かおうとしていた潮流に逃避の道を開いた。
これまで述べてきた前提を、ベンサム主義の古代版と呼ぶのは、全く空想的な比較ではない。ローマの理論は、イギリス人によって形作られた理論と同じ方向に人々の努力を導いた。その実際的な成果は、社会全体の利益を着実に追求し続けた法改革派の一派が達成したであろう成果と大きくは違わなかった。しかしながら、それがベンサムの原則を意識的に先取りしたものだと想定するのは誤りであろう。人類の幸福は、ローマ人の民衆文学においても法文学においても、救済立法の適切な対象として時折挙げられたことは疑いない。しかし、この原則への証言が、自然法の圧倒的な主張に絶えず捧げられる賛辞と比べていかに少なく、かすかであるかは、実に驚くべきことである。それは博愛に似た何かではなく、彼らの簡素さと調和の感覚、つまり彼らが本質的に何を重視していたかに対するものだった。047 ローマの法学者たちが自らを惜しみなく捧げたことを「優雅さ」と呼ぶ。彼らの仕事が、より正確な哲学が助言したであろう仕事と一致したことは、人類の幸運の一部であった。
自然法の近代史に目を向けると、その影響が善に向けられたか悪に向けられたかを確信をもって断言するよりも、その影響の広大さを確信することの方が容易である。自然法に起因すると考えられる教義や制度は、現代において最も激しい論争の材料となっている。これは、過去100年間フランスが西洋世界に広めてきた法、政治、社会に関するほぼすべての特殊な思想の源泉が自然法理論にあると述べれば明らかである。フランス史における法学者の役割、そしてフランス思想における法概念の領域は、常に驚くほど広大であった。近代ヨーロッパの法学が興隆したのは、確かにフランスではなくイタリアにおいてであった。しかし、イタリアの大学からの使節が大陸各地に設立し、（しかしながら徒労に終わったものの）我が国にも設立を試みた学校が、フランスに設立され、国の運命に最も大きな影響を与えたのである。フランスの法律家たちは直ちにカペー家の国王たちと緊密な同盟を結び、彼らの王権大権の主張と封建継承規則の解釈、そして剣の力によって、フランス王政は最終的に諸属州と属国の集積から一体となって発展していった。法律家たちとの連携が、大封建国、貴族、そして教会との闘争においてフランス国王にどれほど大きな利益をもたらしたかは、中世に至るまでヨーロッパで広く信じられていた考え方を考慮に入れなければ、理解できない。まず第一に、一般化への強い熱意と、あらゆる一般的な命題への異様な称賛があり、その結果、法の分野においては、様々な地域で慣習として実践されていたいくつかの孤立した規則を包含し、要約しているように見えるあらゆる一般的な公式に対して、無意識的な崇拝が生まれた。もちろん、そのような一般的な公式は、大法典や注釈に精通した実務家にとって、ほとんどいくらでも提供することは難しくありませんでした。048 しかし、法律家の権力をさらに大きく高めた別の原因もありました。私たちが話している時代には、成文法の権威の程度と性質に関する考えは一般的に曖昧でした。ほとんどの場合、Ita scriptum est（聖書は正文である）という断定的な序文は、すべての異議を黙らせるのに十分だったようです。現代の精神であれば、引用された定式を熱心に精査し、その出典を調べ、（必要なら）それが属する法体系に地方の慣習に優先する権威がないことさえ否定するでしょうが、古の法律家は、おそらくその規則の適用可能性に疑問を呈するか、せいぜいパンデクト派や教会法から何らかの反対意見を引用する以上のことはしなかったでしょう。法学論争のこの最も重要な側面における人々の認識の不確実性を念頭に置くことは極めて重要である。それは、法律家たちが君主制の天秤にかけた重みを説明するのに役立つだけでなく、いくつかの興味深い歴史的問題に光を当てるからである。偽造勅令の著者の動機と彼の並外れた成功は、それによってより理解しやすくなる。そして、より関心の薄い現象を例に挙げると、それはブラクトンの盗作を理解するのに、たとえ部分的にしか役立たないとしても役立つ。ヘンリー3世時代のイギリス人著述家が、その全形式と内容の3分の1を『法大全』から直接借用した論文を、純粋なイギリス法の概説として同胞に発表できたこと、そしてローマ法の体系的な研究が正式に禁じられていた国で、このような試みに挑戦したという事実は、法学史上、常に最も救いようのない謎の一つとなるであろう。しかし、そのテキストがどこから来たのかという考慮を一切せずに、当時の書かれたテキストの義務的効力に関する意見の状態を理解すると、それでも驚きは軽減される。
フランス国王が長きにわたる覇権争いに終止符を打った時代――ヴァロワ＝アングレーム家の即位とほぼ同時期――において、フランス法学者たちの置かれた状況は特異なものとなり、革命勃発までその状況は続いた。彼らは一方では、国内で最も教養が高く、ほぼ最強の階級を形成していた。彼らは、法学の権威を揺るがすような法学の権威によって、特権階級としての地位を固めていた。049 彼らは封建貴族の側に立ち、フランス全土にその専門職を、明確な権限とさらに大きな不確定な請求権を持つ巨大な特許法人として分配する組織によって、その影響力を確かなものにしていた。弁護士、裁判官、立法者としてのあらゆる資質において、彼らはヨーロッパ中の同業者をはるかに凌駕していた。彼らの法律的機転、表現の容易さ、優れた類推と調和の感覚、そして（彼らの中の最高人物によって評価されるならば）正義の概念への情熱的な献身は、彼らが包含する才能の特異な多様性と同じくらい注目に値するものであった。その多様性は、キュジャとモンテスキュー、ダゲソーとデュムーランといった両極の間を網羅するほどであった。しかしその一方で、彼らが施行しなければならなかった法体系は、彼らが培ってきた精神習慣とは著しい対照をなしていた。彼らの努力によって大部分を形成してきたフランスは、ヨーロッパの他のどの国にも見られないような、変則的で不調和な法学という呪いにかかっていた。国土を貫く大きな区分がフランスをエクリ法域とクチュミエ法域に分け、前者は成文ローマ法をその法学の基礎と認め、後者はそれを、一般的な表現形式と、現地の慣習と調和する法的推論の過程を提供する範囲でのみ認めていた。こうして形成された区分は、さらにさまざまに細分化された。エクリ法域では、州ごとに、郡ごとに、自治体ごとに、慣習の性質が異なっていた。エクリ法域では、ローマ法の上に重ねられた封建的規則の層は、極めて雑多な構成となっていた。このような混乱は、イングランドではかつて存在しなかった。ドイツでは確かにそのような違いは存在したが、国の根深い政治的・宗教的分裂とあまりにも調和していたため、嘆くどころか、感じることもなかった。フランスの特徴は、君主制の中央権力が絶えず強化され、行政の完全な統一が急速に進められ、国民の間に熱烈な国民精神が育まれていたにもかかわらず、法の異常な多様性が目立った変化なく存続していたことであった。この対照は多くの重大な結果をもたらし、その中でも、それが国民の心に与えた影響は特筆すべきものである。050 フランスの法律家たち。彼らの思索的な意見と知的偏向は、彼らの利益と職業上の習慣と最も激しく対立していた。彼らは、簡明さと統一性に根ざす法学の完成を鋭敏に認識し、それを最も深く認識していたため、フランス法を実際に蝕む悪徳は根絶不可能であると信じていた、あるいは信じているように見えた。そして実際には、彼らはしばしば、啓蒙されていない同胞の多くが示さなかったような頑固さで、悪弊の改革に抵抗した。しかし、これらの矛盾を調和させる方法があった。彼らは自然法の熱烈な支持者となったのだ。自然法はあらゆる地方や自治体の境界を飛び越え、貴族と市民、市民と農民の区別を一切無視し、明快さ、簡明さ、そして体系性に最も高い地位を与えた。しかし、その信奉者たちに特定の改善を強いることはなく、由緒ある、あるいは利益をもたらす専門技術を直接脅かすこともなかった。自然法はフランスの慣習法となったと言えるかもしれない。あるいは、いずれにせよ、自然法の尊厳と権利の承認は、フランスの法律家全員が等しく信奉する唯一の信条であった。革命前の法律家たちが自然法を讃える言葉遣いは、極めて無条件であり、純粋なローマ法を軽蔑的に語ることを自らの責務としていた慣習法学者たちが、自然とその法則について、ダイジェストと法典のみを尊重すると公言した民間人よりも、さらに熱烈に語っているのは注目に値する。古代フランス慣習法の最高権威であるデュムランは、自然法について大胆な一節を残している。そして、彼の賛美歌には、ローマ法学者たちの慎重さから大きく逸脱していることを示す独特の修辞的展開がある。自然法の仮説は、実践を導く理論というよりは思弁的な信仰の一項目となっていたため、最近起こった変化の中で、その支持者たちの評価において、その最も弱い部分が最も強い部分と同じレベルにまで上昇したことがわかる。
18世紀が半ばを過ぎた頃、自然法の歴史において最も重要な時期が到来した。もしこの理論とその帰結についての議論が、法律専門家のみの専らの領域であり続けたならば、自然法が得ていた尊敬は薄れていたかもしれない。なぜなら、この頃には自然法精神は既に失われていたからである。051 モンテスキューの著作は、通常精査されることなく通り過ぎてしまうような仮定に対して、著者の精神が極度の激しさで反発した痕跡を、多少の誇張の中に残しつつも、既存の偏見と妥協しようとする願望の痕跡を多少の曖昧さの中に示しつつも、あらゆる欠陥を抱えながらも、自然法が一瞬たりともその前に立つことのなかった歴史的方法論に基づいて展開した。その思想への影響は、その一般的な人気に匹敵するほど大きかったはずである。しかし実際には、それを発表する時間は与えられなかった。なぜなら、それが打ち砕く運命にあると思われた反仮説は、突然、法廷から街頭へと移り、法廷や学校で巻き起こるよりもはるかに刺激的な論争の基調となったからである。その新たな歩みを始めたのは、学識もなく、美徳も乏しく、気概もなかったにもかかわらず、鮮やかな想像力と、同胞への真摯で燃えるような愛によって、歴史に消えることのない足跡を残した、あの驚くべき人物でした。その愛については、これからも多くのことを許されるべきでしょう。私たちの世代において、いや、世界が歴史を通して一度か二度しか見たことがありません。1749年から1762年の間にルソーから発せられた文学ほど、人々の精神、知性のあらゆる側面に計り知れない影響を与えた文学は。それは、ベイル、そして部分的には我らがロックによって始められ、ヴォルテールによって完成された、純粋に偶像破壊的な努力の後に、人間の信仰という建物を再建しようとする最初の試みでした。そして、あらゆる建設的な努力は、単に破壊的な努力に対して常に優位性を持つだけでなく、思弁的な事柄における既得の知識の健全性について、ほぼ普遍的な懐疑主義の中に現れるという計り知れない利点も持っていた。さて、ルソーのあらゆる思弁において、中心人物は、社会契約の署名者として英国風の衣装を身にまとっていようと、あるいは単にあらゆる歴史的資質を剥ぎ取られていようと、一様に自然状態にあるとされる人間である。こうした理想的な状況下でこの想像上の存在にふさわしくないあらゆる法律や制度は、本来の完全性から逸脱したものとして非難されるべきである。自然という被造物が支配する世界に社会をより近づけるような社会のあらゆる変革は、称賛に値し、称賛に値する。052 いかなる明白な犠牲を払ってでも実現されるべきではない。その理論は依然としてローマ法学者の理論である。なぜなら、自然状態が満ち溢れる幻想の中では、法律家にとって魅力であった単純さと調和を除いて、あらゆる特徴や特性は精神から逃れてしまうからである。しかし、理論はいわばひっくり返されている。今や熟考の主たる主題となっているのは、自然法ではなく、自然状態である。ローマ人は、既存の制度を注意深く観察することにより、彼がかすかにその実在性を肯定していた自然の支配の痕跡を既に示している、あるいは賢明な浄化によってそれを示せるようにできる部分を、その制度の中から選び出すことができると考えていた。ルソーの信念は、自然状態を独力で考察することで、世界の現実の状態とは全く無関係で、それとは全く異なる社会秩序が生み出されるというものであった。両見解の大きな違いは、一方が理想的な過去との相違を理由に現在を痛烈かつ広範に非難するのに対し、他方は現在は過去と同様に必然的なものであると想定しつつ、それを無視したり非難したりしようとしない点にある。自然状態を基盤として構築された政治、芸術、教育、倫理、そして社会関係の哲学を、詳細に分析する価値はない。それは今でもあらゆる国のより自由な思想家にとって独特の魅力を持ち、歴史的探究方法の適用を妨げるほとんどすべての先入観の、多かれ少なかれ遠い親であることは間違いない。しかし、現代の高尚な精神におけるその不信感は、思弁的誤謬の並外れた生命力を知る者を驚愕させるほどに深い。おそらく今日最も頻繁に問われるのは、これらの意見の価値ではなく、100年前にそれらがこれほどまでに圧倒的な存在感を放った原因は何だったのか、ということだろう。その答えは、私には単純だと思う。前世紀において、法典の古文書のみに目を向けることで陥りがちな誤解を最もよく正したであろう学問は、宗教学であった。しかし、当時理解されていたギリシア宗教は、空想的な神話の中に埋もれていた。東洋の宗教は、たとえ注目されたとしても、空虚な宇宙起源論の中に埋もれているようだった。研究に値する原始的な記録は、ユダヤ人の初期の歴史だけだった。しかし、当時の偏見によって、これに頼ることはできなかった。053 ルソー学派とヴォルテール学派に共通していたのは、あらゆる宗教的遺物、とりわけヘブライ民族の遺物に対する徹底的な軽蔑であった。当時の理性家にとって、モーセにちなんで名付けられた諸法は神から命じられたものではない、あるいはそれらがそれに帰せられた時期よりも後代に成文化されたものではないと仮定するだけでなく、それらとモーセ五書全体が捕囚からの帰還後に作られた根拠のない偽造であると仮定することが名誉であったことは周知の事実である。したがって、思弁的な妄想に対する主要な一つの防御手段を失ったフランスの哲学者たちは、聖職者の迷信と彼らがみなしていたものから逃れようと躍起になり、法律家の迷信へと突き進んでいったのである。
しかし、自然状態という仮説に基づく哲学は、その粗野で明白な側面において一般的な評価が低下したとしても、より巧妙な偽装において説得力、人気、あるいは力を失ったわけではない。既に述べたように、私はそれが依然として歴史的方法の最大の敵対者であると信じている。そして（宗教的な反対は別として）この研究方法に抵抗したり軽蔑したりする精神が見られる場合、それは概して、社会や個人の非歴史的で自然な状態への意識的あるいは無意識的な依存に起因する偏見や悪意のある偏向の影響下にあることがわかる。しかしながら、自然とその法則の教義がその活力を維持してきたのは、主に政治的・社会的潮流と結びつくことによってである。自然とその法則の教義は、これらの潮流の一部を刺激し、一部を実際に創造し、そして多くの潮流に表現と形を与えてきた。彼らは明らかにフランスから文明世界へと絶えず放射される思想に深く関わっており、それによって文明社会の文明を変化させる思想体系の一部となっている。彼らがこのように人類の運命に及ぼす影響の価値は、言うまでもなく現代において最も熱心に議論される論点の一つであり、それを論じることは本論文の目的からは外れる。しかしながら、自然状態論が最大の政治的重要性を獲得した時代を振り返ると、それが第一次フランス革命を産み出したより甚大な失望をもたらすのに最も強力に寄与したことを否定する者はほとんどいないだろう。それは、当時ほぼ普遍的であった精神的習慣の悪徳を生み出し、あるいは強烈に刺激したのである。054 時間、実定法の軽蔑、経験への焦燥、そして他のあらゆる推論よりも先験的なものを優先する。この哲学が、他者よりも思考力に乏しく、より小さな観察によって自らを強化した精神に固執するにつれて、その傾向は明らかに無政府主義的になる。デュモンがベンサムのために出版し、ベンサムによるフランス特有の誤りの暴露を体現した『無政府主義の詭弁』の多くが、フランス風に変形されたローマ仮説に由来し、ローマ仮説を参照しなければ理解できないことには驚かされる。この点でも、革命の主要な時期に『モニトゥール』を参照するのは興味深い試みである 。時代が暗くなるにつれて、自然法と自然状態への訴えはより濃厚になる。制憲議会では比較的稀であるが、立法府でははるかに頻繁であり、国民議会では、陰謀と戦争に関する議論の喧騒の中で、それらは絶え間なく続く。
自然法理論が現代社会に及ぼした影響を非常に鮮やかに示し、その影響が尽きるまでどれほど遠いかを示す例が一つあります。人間の根源的平等という教義が、自然法の仮定に負っていることに、私は疑問の余地はないと考えます。「すべての人間は平等である」という考えは、時の流れの中で政治的になった数多くの法命題の一つです。アントニヌス帝時代のローマ法学者たちは「omnes homines naturâ æquales sunt（すべての人間は自然である）」と定めましたが、彼らの目にはこれは厳密に法的な公理に過ぎませんでした。彼らは、仮説的な自然法のもとで、そして実定法がそれに近い限りにおいて、ローマ民法が人々の階級間に維持していた恣意的な区別は法的に存在しなくなると主張しようとしたのです。この規則はローマの法学者にとって極めて重要なものであった。ローマの法学が自然の法典に正確に従うと想定される場合には、ローマの法廷の見解において、市民と外国人、自由人と奴隷、兄弟と同族の間に差異はないということを、彼らは念頭に置く必要があった。このように述べた法学者たちは、民法が思弁的な型から多少逸脱するような社会制度を非難するつもりはなかったことは明らかである。また、世界が人間社会を完全に理解する日が来るとも信じていなかったようだ。055 自然の経済に同化していた。しかし、人間の平等という教義が現代的な装いで現れると、明らかに新たな意味合いを帯びるようになった。ローマの法学者が「æquales sunt」と書き、まさにその通りの意味を込めたのに対し、現代の文民は「すべての人間は平等であるべきだ」という意味で「すべての人間は平等である」と書いた。自然法は民法と共存し、徐々にそれを吸収するというローマ特有の考えは、明らかに見過ごされたか、あるいは理解不能になっていた。そして、せいぜい人間の制度の起源、構成、発展に関する理論を伝えていた言葉は、人類が被った大きな不当な扱いの感覚を表現し始めていた。14世紀初頭には、人間の出生状態に関する現在の言語は、明らかにウルピアヌスとその同時代の人々の言語と同一であることを意図していたにもかかわらず、全く異なる形態と意味を帯びてきた。ルイ・ユタン王が王領の農奴に参政権を与えた有名な法令の前文は、ローマ人の耳には奇妙に聞こえたに違いない。「自然法によれば、すべての人は自由に生まれるべきである。しかし、はるか昔から我が国に導入され、今日まで維持されてきた慣習や慣習、そして恐らくは先人たちの悪行によって、多くの庶民が奴隷状態に陥った。ゆえに、我々は…」これは法的な規則ではなく、政治的教義の表明である。そしてこの時代以降、フランスの法律家たちは、あたかもそれが彼らの学問の記録の中にたまたま保存されていた政治的真理であるかのように、人間の平等について語るようになった。自然法の仮説から導かれる他のあらゆる推論、そして自然法への信仰そのものと同様に、この説は、法律家たちの手から18世紀の文学者たち、そして彼らの足元に座る大衆の手に渡るまで、緩やかに承認され、世論や実践にほとんど影響を与えずにきた。彼らにとって、この説は彼らの信条の最も明確な教義となり、他のすべての教義の要約とさえみなされた。しかしながら、この説が最終的に1789年の出来事に及ぼした影響力は、フランスでの人気だけによるものではなかった可能性が高い。というのも、この説は18世紀半ばにアメリカに渡ったからである。当時のアメリカの弁護士、特にバージニアの弁護士たちは、この説に関する豊富な知識を有していたようである。056その法は、大陸ヨーロッパの法律文献からのみ導かれたであろう多くの点において、同時代のイギリスの法律家たちの法とは大きく異なっていました。ジェファーソンの著作を少し覗き込むだけでも、当時フランスで流行していた半ば法律的で半ば民衆的な見解に彼の精神がどれほど強く影響を受けていたかが分かります。そして、フランス法学者たちの独特の思想への共感こそが、彼やアメリカの動向を導いた他の植民地の法律家たちが、フランス特有の「すべての人間は生まれながらにして平等である」という前提を、イギリス人にとってより馴染み深い「すべての人間は生まれながらにして自由に生きる」という前提に結びつけ、独立宣言の冒頭に記したことに疑いの余地はありません。この一節は、私たちが知るこの法学説の歴史において非常に重要なものでした。アメリカの法律家たちは、人間の根本的な平等をこのように際立って力強く主張することで、自国の政治運動、そしてまだ衰退には程遠いイギリスの政治運動に、ある程度の刺激を与えました。しかしそれだけでなく、彼らは自らが採用した教義を、はるかに大きな力を得て、より広く受け入れられ尊敬される形で、本拠地フランスに持ち帰った。最初の制憲議会におけるより慎重な政治家たちでさえ、ウルピアヌスの提唱を、まるでそれが人類の本能と直感に即座に合致するかのように繰り返した。そして、あらゆる「1789年の原則」の中で、ウルピアヌスの提唱は最も激しく攻撃されることがなく、現代の世論を最も徹底的に刺激し、社会の構成と国家の政治を最も根本的に変える可能性を秘めている。
自然法の最も偉大な機能は、現代の国際法と現代の戦争法を生み出すことで果たされましたが、その影響のこの部分は、その重要性にまったく見合わない考慮をもってここでは却下されなければなりません。
国際法の基礎を成す公理、あるいはその原始的な立案者たちから受け継がれた形態を保っている公理の中には、特に重要なものが二つか三つある。第一に挙げられるのは、決定可能な自然法が存在するという立場である。グロティウスとその後継者たちはこの前提をローマ人から直接受け継いだが、決定方法に関してはローマの法学者たちや、また彼ら自身と大きく異なっていた。ほとんどすべての政治学者の野心は、057 文学の復興以来活躍してきた法学者の最大の目的は、自然とその法について、新しく、より扱いやすい定義を提供することであり、この概念が、長い一連の公法の著述家たちを経て、その周りに、次々と学派を席巻したほぼあらゆる倫理学理論から派生したアイデアの断片からなる大きな蓄積を集めてきたことは疑いの余地がない。しかし、自然状態の必然的な特徴から自然法典を発展させようとあらゆる努力がなされたにもかかわらず、その結果の多くが、人々がローマ法学者の口述を疑問視したり検討したりすることなく受け入れていたとしたらどうなっていたであろうかと全く同じであるということは、この概念の本質的に歴史的な性格の顕著な証拠である。条約法や国際法を別にすれば、このシステムの大部分が純粋なローマ法で構成されていることは驚くべきことである。法学者たちが「国際法典」と調和すると主張する法学派の学説がある場合、たとえそれがいかにローマ特有の起源を帯びていたとしても、彼らはそれを借用する理由を見出してきた。また、派生的な理論は、根源的な概念の弱さに悩まされていることにも注目すべきである。法学者の大多数において、思考様式は依然として「混合」している。これらの著述家たちを研究する上で、常に大きな困難が伴うのは、彼らが法について論じているのか道徳について論じているのか、彼らが描写する国際関係の状態が現実なのか理想なのか、彼らが定めているのは現実なのか、それとも彼らの見解ではあるべき姿なのかを見極めることである。
自然法が国家相互に拘束力を持つという仮定は、 国際法の根底にある仮定に次ぐものである。この原則に関する一連の主張や容認は、近代法学のまさに萌芽期にまで遡ることができ、一見するとローマ人の教えから直接導き出された推論のように思われる。民事社会は、前者には明確な法の制定者が存在するのに対し、後者には法の制定者が存在しないという点で自然社会と区別される。したがって、いくつかの単位 が共通の主権者や政治的上位者に従わないと認められた瞬間、それらは自然法の隠れた命令に押し戻されたかのように見える。国家はそのような単位である。国家の独立という仮説は、共通の立法者という概念を排除し、したがって、ある一定の考え方によれば、太古の自然秩序への服従という概念も伴う。058 もう一つの選択肢は、独立した共同体がいかなる法によっても互いに関連していないと考えることであるが、この無法状態こそが、まさに法学者の本質が忌み嫌う空虚である。ローマの法律家の精神が、もし民法が追放された領域に拠り所を置いていたとしたら、その空虚を自然の法則で即座に埋めたであろうと考えるに足る明白な理由は確かに存在する。しかしながら、たとえ私たちの目にどれほど確実で即時的に見えても、歴史のどの時代にも実際に結論が導き出されたと想定するのは決して安全ではない。ローマ法の残滓から、法学者が自然法が独立した国家間で強制力を持つと信じていたことを証明する一節は、私の判断ではこれまで見出されていない。そして、君主の領土が文明と隣接していると考えていたローマ帝国の市民にとって、国家が自然法に平等に服従するということが、仮に検討されたとしても、せいぜい奇抜な思索の極端な結果に過ぎなかったに違いない、と私たちは考えざるを得ない。真実は、近代国際法がローマ法から派生したものであることは疑いの余地がないものの、ローマ法との結びつきは不規則な血縁関係によるものだけであるように思われる。近世ローマ法学の解釈者たちは、国際法（Jus Gentium）の意味を誤解し、ローマ人が国際取引の調整のための規則体系を遺贈したとためらいなく想定した。この「国際法」は当初、手強い競争相手を抱える権威であり、ヨーロッパの状況は長らくその普遍的な受容を阻むものであった。しかし、徐々に西洋世界は民間人の理論にとってより有利な形へと整えられ、状況は対立する学説の信用を失わせた。そしてついに、極めて好機に恵まれた時期に、アヤラとグロティウスはヨーロッパの熱烈な賛同を得ることができた。この賛同は、様々な厳粛な約束の中で幾度となく更新されてきた。その勝利の主たる功績者である偉人たちは、言うまでもなく、それを全く新しい基盤の上に置こうと試みた。そして、この転換の過程で彼らがその構造を大きく変えたことは疑いようがない。もっとも、その変化は一般に考えられているほどではないにせよ。グロティウスは、アントニヌス法学派の見解から、憲法全体と自然法は同一であるという立場を採用し、その直前の先任者や直後の継承者たちと共に、憲法全体と自然法を同一視した。059 自然法。もし「国際法」という言葉が当時曖昧な表現でなかったならば、おそらく自然法が権威として主張されることはなかったであろう。彼らは自然法が国家の規範であると明確に定め、こうしてほぼ現代まで続く過程、すなわち自然の概念を独力で熟考することで生まれたとされる規則を国際システムに移植する過程を開始した。人類にとって計り知れないほど実践的な重要性を持つもう一つの帰結は、ヨーロッパ近代史の初期には知られていなかったものの、グロチウス学派の教義が普及するまで明確に、あるいは普遍的に認められることはなかった。国際社会が自然法によって統治されるならば、それを構成する原子は絶対的に平等でなければならない。自然の笏の下にある人々は皆平等であり、したがって、国際国家が自然国家であるならば、連邦国家も平等である。独立共同体は、規模や権力がいかに異なっていても、国際法の観点からは皆平等であるという命題は、時代ごとに変化する政治潮流によって常に脅かされながらも、人類の幸福に大きく貢献してきた。もし国際法が、文学復興後に著述家となった政治学者たちの壮大な自然の主張から完全に導き出されていなければ、この教義は決して確固たる基盤を得ることはなかったであろう。
しかしながら、私が以前にも指摘したように、グロティウスの時代以降に国際法に加えられた追加事項が、ローマ法「国際法」の最も古い層から単純に引き継がれた要素に比していかに僅少であるかは、驚くべきことである。領土獲得は常に国家的野心の大きな推進力であり、この獲得を律する規則、そしてそれがしばしば引き起こす戦争を鎮圧する規則は、ローマ法の「国際法」における財産取得の方法を規定する部分から、単に転写されたに過ぎない。これらの取得方法は、私が説明しようと試みたように、古参の法学者たちが、ローマ周辺の様々な部族に広く見られた慣習から共通の要素を抽出して獲得したものである。そして、「万国共通法」に起源を持つという理由で分類されたため、後代の法律家たちは、その単純さゆえに、より近代的な「法」の概念に合致すると考えていた。060 自然法。こうしてそれらは近代国際法に取り入れられ、その結果、国際制度のうち、主権、その性質、限界、そして主権の獲得と確保の手段に言及する部分は、純粋なローマ財産法、すなわちアントニヌス法学者が自然状態との一定の整合性を示すと想像したローマ財産法の部分となった。国際法のこれらの章が適用可能であるためには、主権者たちがローマの所有者集団の構成員のように互いに関係していることが必要である。これは国際法典の入り口にあるもう一つの公理であり、近代ヨーロッパ史の最初の数世紀には到底受け入れられなかった公理でもある。これは、「主権は領土的である」、すなわち、主権は常に地球の表面の限られた部分の所有権と関連しており、「主権者同士は、国家の領土の最高の所有者ではなく、絶対的な所有者であるとみなされるべきである」という二重の命題に分解できます。
現代の国際法学者の多くは、衡平と常識の原則に基づく彼らの体系の教義は、近代文明のあらゆる段階において容易に論証可能であったと暗黙のうちに想定している。しかし、この想定は、国際理論のいくつかの真の欠陥を覆い隠す一方で、近代史の大部分に関して言えば、全く支持できない。国家問題における国際法（Jus Gentium）の権威が常に矛盾なく機能していたというのは真実ではない。むしろ、それは複数の競合する体系の主張と長きにわたり闘わなければならなかった。また、主権の領土的性格が常に認められていたというのも真実ではない。なぜなら、ローマ帝国の崩壊後も長きにわたり、人々の心はそのような概念とは相容れない思想の支配下にあったからである。国際法の最も重要な二つの原則が普遍的に認められるためには、古い秩序とそれに基づく考え方が衰退し、新しいヨーロッパとそれに合った新しい概念の機構が出現する必要があった。
近代史と呼ばれる時代の大部分において、「領土主権」といった概念は存在しなかったという事実は、念頭に置くに値する。主権とは、地球の一部または一部の領有権と結びつくものではなかった。世界は061 for so many centuries under the shadow of Imperial Rome as to have forgotten that distribution of the vast spaces comprised in the empire which had once parcelled them out into a number of independent commonwealths, claiming immunity from extrinsic interference, and pretending to equality of national rights. After the subsidence of the barbarian irruptions, the notion of sovereignty that prevailed seems to have been twofold. On the one hand it assumed the form of what may be called ” tribe -sovereignty.” The Franks, the Burgundians, the Vandals, the Lombards, and Visigoths were masters, of course, of the territories which they occupied, and to which some of them have given a geographical appellation; but they based no claim of right upon the fact of territorial possession, and indeed attached no importance to it whatever. 彼らは森や草原から持ち込んだ伝統を保持していたようで、依然として自らの見解では家父長制社会、つまり遊牧民であり、単に食料を供給してくれる土地に一時的に定住しているだけだった。トランスアルプス・ガリアの一部とドイツの一部は、今や事実 上フランク人が占領した国、すなわちフランスとなった。しかし、クローヴィスの子孫であるメロヴィング朝の族長たちはフランス王ではなく、フランク王であった。この特異な主権概念に代わるものは、そしてこれが重要な点だが、普遍的な支配という概念であったようだ。君主が氏族に対する族長という特別な関係から離れ、自らの目的のために新たな形態の主権を行使しようと努めるようになった瞬間、彼が採用する唯一の前例は、ローマ皇帝による支配であった。よく引用される言葉をもじると、彼は「無皇帝（aut Cæsar aut nullus）」となった。ビザンツ皇帝の完全な権限を主張したか、政治的地位を全く持たなかったかのどちらかである。現代において、新たな王朝が廃位された君主の血統の慣習的な称号を抹消しようとする場合、その称号は領土ではなく人民から与えられる。このようにして、フランスには皇帝や国王がおり、ベルギーには国王がいる。我々が話している時代には、同様の状況下で異なる選択肢が提示された。もはや部族の王を名乗ろうとしない族長は、世界の皇帝を名乗らなければならない。このように、世襲制の宮殿市長たちが062 事実上、はるか昔に廃位した君主たちとの妥協に動いた彼らは、やがて自らをフランク王と呼ぶことを嫌がるようになった。この称号は、王位を追われたメロヴィング家に属していた。しかし、フランス王を名乗ることはできなかった。そのような称号は、確かに知られていなかったわけではないが、尊厳のある称号ではなかったからである。そこで彼らは世界帝国への野望を掲げて登場した。しかし、その動機は大きく誤解されている。近年のフランス人著述家は、カール大帝が時代をはるかに先取りしていたことを当然のこととしている。それは、彼の計画の性質においても、それを遂行した精力においても、明らかである。誰かが時代を先取りしていたかどうかはさておき、カール大帝が無制限の支配を目指した際に、当時の特有の思想が許す唯一の道を断固として進んでいたことは、確かに真実である。彼の知的卓越性については疑問の余地はないが、それは彼の理論ではなく、行動によって証明されているのである。
カール大帝の相続財産が3人の孫に分割された後も、こうした見解の特異性は変わらなかった。禿頭王シャルル、ルイス、そしてロタールは、理論上は（もしこの言葉を使うのが適切ならば）依然としてローマ皇帝であった。東西帝国のカエサルがそれぞれ全世界の実質的な支配権を持ち、事実上の半分を支配していたように、カルロヴィング朝の3人は、自らの権力は限定的だが称号は限定されていないと考えていたようである。この普遍的な主権という思弁的な概念は、カール大帝の死後、第二次分割後も帝位と結びつき続け、実際、ドイツ帝国が存続する限り、帝位から完全に切り離されることはなかった。領土主権、つまり主権を地球の表面の限られた部分の所有と結びつける見解は、遅まきながらではあるが、明らかに封建主義から派生したものであった。 This might have been expected à priori , for it was feudalism which for the first time linked personal duties, and by consequence personal rights, to the ownership of land. Whatever be the proper view of its origin and legal nature, the best mode of vividly picturing to ourselves the feudal organisation is to begin with the basis, to consider the relation of the tenant to the patch of soil which created and limited his services—and then to mount up, through narrowing circles of super-feudation, till we approximate063 システムの頂点に。暗黒時代後期において、その頂点が正確にどこにあったのかを判断するのは容易ではない。おそらく、部族主権の概念が実際に衰退した場所では、常に西方カエサルの後継者とされる人物が頂点に位置づけられていたのだろう。しかし間もなく、帝国の実際の権力範囲が大幅に縮小し、皇帝たちがそのわずかな残された権力をドイツと北イタリアに集中させると、かつてのカルロヴィング朝帝国の辺境地域における最高位の封建領主たちは、事実上、最高位の指導者を失った。彼らは徐々に新たな状況に慣れ、免責という事実によってついに従属理論は姿を消した。しかし、この変化が容易に達成されたわけではないことを示す兆候は数多くある。実際、物事の性質上、どこかに最終的な支配が存在するという印象が、ローマ教皇庁に世俗的優位性を帰属させる傾向の高まりを物語っていると言えるだろう。世論革命の第一段階の完了は、言うまでもなく、フランスにおけるカペー朝の即位によって示される。パリ周辺の限られた領土の封建君主が、偶然にも自らに異例の数の宗主権を統合したことから、自らをフランス国王と称し始めたとき、彼は全く新しい意味での国王となった。つまり、フランスの土地に対する君主関係は、男爵とその領地の関係、小作人とその自由保有地の関係と同じであった。しかし、この先例は斬新であったのと同じくらい影響力があり、フランスにおける君主制の形態は、他の地域で同じ方向に進んでいた変化を加速させるという目に見える効果をもたらした。我が国のアングロサクソン王家の王権は、部族の首長制と領土的覇権の中間にあったが、フランス国王のそれを模倣したノルマン王の優位性は、明らかに領土的主権であった。その後に設立あるいは統合されたすべての領土は、後者のモデルに基づいて形成された。スペイン、ナポリ、そしてイタリアにおける自治権の廃墟の上に築かれた諸侯国は、いずれも領土主権を持つ君主の支配下にあった。付け加えておこう。ヴェネツィア人が徐々に一つの見解から別の見解へと転じたことほど奇妙なことはほとんどない。外国征服の開始当初、共和国は…064 ローマ帝国の典型として、多くの属州を統治していた。しかし、1世紀ほど経つと、イタリアとエーゲ海の領土に対する封建的宗主権を主張し、組織的な主権者として見られることを望んでいることがわかる。
主権に関する一般の考え方がこの著しい変化を遂げていた時期に、現在国際法と呼ばれているものに代わる制度は、形式が不均一で、依拠する原則も一貫性がなかった。ローマ・ドイツ帝国に含まれていたヨーロッパの大部分においては、同盟諸国間の関係は、帝国憲法という複雑で当時としては不完全な仕組みによって規制されていた。そして、意外に思われるかもしれないが、帝国の内外を問わず、共和国の関係は「統一国家法」ではなく、依然としてカエサルを中心とする純粋なローマ法学によって規制されるべきであるというのが、ドイツの法律家たちのお気に入りの考えだった。この教義は、周辺諸国においては、我々が以前考えていたほど自信を持って否定されなかったが、実質的には、ヨーロッパの残りの地域では、封建的な従属関係が公法の代わりとなっていた。そして、それらが未確定であったり曖昧であったりした時代、少なくとも理論上は、教会の長の権威に最高の規制力が潜んでいました。しかしながら、15世紀、そして14世紀においてさえ、封建主義と教会主義の双方の影響力は急速に衰退していったことは確かです。そして、当時の戦争の口実や同盟の公然たる動機を綿密に検証すれば、古い原則が徐々に置き換えられる中で、後にアヤラとグロティウスによって調和・統合された見解が、静かに、そしてゆっくりとではあったものの、相当な進歩を遂げていたことがわかるでしょう。あらゆる権威の源泉の融合が最終的に国際関係のシステムを発展させたかどうか、そしてそのシステムがグロティウスの体系とは実質的な違いを示したかどうかは、今となっては判断できません。なぜなら、実際には宗教改革によって、その潜在的な要素を一つを除いてすべて消滅させてしまったからです。ドイツから始まったこの戦争は、帝国の覇権では埋められないほど大きな溝によって帝国の諸侯を分断した。 065皇帝の上官は中立の立場をとっていた。しかし、改革派に対抗して教会側に立つことを余儀なくされた。教皇も当然ながら同じ窮地に陥っていた。こうして、戦闘当事者間の調停役を担う二つの権威は、諸国家の分裂において一つの大きな派閥の首謀者となった。既に公共関係の原則として弱体化し信用を失っていた封建制は、宗教同盟に対抗できるほど安定した絆を全く提供できなかった。したがって、混沌とさえ言える公法の状況において、ローマ法学者だけが承認したとされる国家制度の見解は、依然として健在であった。グロティウスの手によってそれらの見解が形作られ、均整がとれ、際立った存在となったことは、あらゆる教養ある人々に知られている。しかし、『戦争と平和に関する法律論』の最大の驚異は、その急速で完全かつ普遍的な成功であった。三十年戦争の惨禍、兵士たちの奔放な行動が引き起こした限りない恐怖と哀れみは、確かにある程度はあの成功を説明するものと考えられるが、それだけではすべてを説明できるわけではない。当時の思想を少し深く理解するだけで、グロティウスの偉大な書物に描かれた国際的な建造物の基本構想が理論的に完璧でなかったならば、法学者によって放棄され、政治家や軍人によって無視されていたであろうことが理解できる。
グロティウス体系の思弁的完成度は、これまで論じてきた領土主権の概念と密接に結びついていることは明らかである。国際法理論は、国家が互いに相対的に自然状態にあると想定する。しかし、自然社会を構成する原子は、根本的な前提として、互いに孤立し独立していなければならない。共通の優位性を主張することによって、たとえわずかで時折であっても、それらを結びつける上位の権力が存在するならば、共通の上位者という概念自体が実定法の概念を導入し、自然法の概念を排除する。したがって、もし皇帝の普遍的宗主権が理論上だけでも認められていたならば、グロティウスの努力は無駄になっていたであろう。これは、私がこれまで記述しようと試みてきた主権観と近代公法との唯一の接点ではない。066 発展。国際法学にはローマ財産法からなる様々な分野が存在すると述べた。では、そこから何が導かれるだろうか？それは、主権の評価において私が述べたような変化がなかったならば、つまり、主権が地球の限られた部分の所有権と結びついていなければ、言い換えれば領土的なものになっていなかったならば、グロチウス理論の三つの部分は適用不可能であったであろうということである。067
第5章
原始社会と古代の法律
法学という主題を科学的に扱う必要性は、近代においても完全に見過ごされたことはなく、この必要性の意識から生み出された論文は、実に様々な才能を持つ人々から生み出されてきた。しかし、これまで科学の地位を占めてきたものの大部分は、まさに前二章で考察したローマ法学者たちの推測に基づく一連の推測であったと断言しても、それほど僭越ではないだろう。自然状態とそれに適した原理体系に関するこうした推測的理論を認識し、採用する一連の明確な言明は、その発明者たちの時代から現代に至るまで、わずかな中断を挟むことなく続けられてきた。それらは、近代法学の礎を築いた用語解説者（Glossator）の注釈や、その後を継いだスコラ法学者の著作に見られる。また、教会法学者の教義にも見ることができる。これらの仮説は、古代文学の復興で活躍した、驚異的な博識を持つ民間人によって、一躍脚光を浴びました。グロティウスとその後継者たちは、これらの仮説に、その鮮やかさと説得力だけでなく、実践的な重要性も与えました。これらは、ブルラマキからテキストを写した我らがブラックストンの序章で読むことができます。また、今日、学生や実務家の指導のために出版されている教本で、法の第一原理に関する議論が始まる箇所はどこでも、常にローマの仮説の言い換えに終始しています。しかしながら、これらの仮説が時としてまとう仮面からこそ、その本来の形態からだけでなく、人間の思考にいかに巧妙に織り込まれているかを十分に理解できるのです。社会契約における法の起源というロックの理論は、そのローマ起源をほとんど隠していません。実際、古代の見解が現代人の特定の世代にとってより魅力的なものとなった装いに過ぎません。しかし、068 一方、同じ主題に関するホッブズの理論は、ローマ人やその信奉者たちが考えていた自然法の現実性を意図的に否定するために考案された。しかし、長らくイギリスの思慮深い政治家たちを敵対する陣営に二分してきたこの二つの理論は、人種の非歴史的で検証不可能な状態という根本的前提において、厳密に共通している。それぞれの理論の著者たちは、社会以前の状態の特徴、そして人々がそこから抜け出して、私たちが唯一知っている社会組織へと移行した異常な行為の性質については意見が分かれたが、原始的な状態の人間と社会における人間を隔てる大きな隔たりがあるという点では一致しており、この概念を彼らが意識的であろうと無意識的であろうと、ローマ人から借用したことは疑いようがない。もし法の現象が、これらの理論家が考えた方法、つまり 1 つの巨大な複雑な全体として考えられたとしたら、心が自らに課した課題を回避して、（もっともらしく解釈すれば）すべてを調和させるように見える巧妙な推測に頼ることがよくあること、あるいは、体系化の労力を絶望して放棄してしまうことがあるのも不思議ではない。
ローマ教義と同じ思弁的基盤を持つ法学理論のうち、特に有名な二つの理論を除外しなければならない。その第一は、モンテスキューの偉大な名にまつわる理論である。『法の精神』の冒頭部分には、これまで広く受け入れられていた見解を公然と捨て去ろうとする著者の意志を示唆するような曖昧な表現が見られるものの、本書の全体的な流れは、その主題について、これまで考えられていたものとは全く異なる概念を提示していることは間違いない。本書は、その広大な調査範囲において、いわゆる法学体系から多種多様な例をかき集めているが、その中でも、その粗野さ、奇妙さ、あるいは猥褻さによって文明化された読者を驚かせるような慣習や制度を特に目立たせようとする意図が明らかに見られることがしばしば指摘されている。常に示唆される推論は、法則は気候、地域的状況、偶然、あるいは策略によって生み出されるものであり、ある程度の恒常性を持って作用しているように見える原因以外のあらゆる原因の産物であるというものである。実際、モンテスキューは人間の本質を完全に可塑的なもの、つまり受動的に印象を再生し、衝動に暗黙のうちに従うものと見ていたようである。069 外部から受け取るものである。そして、ここに彼の体系を体系として損なう誤りが間違いなく存在する。彼は人間性の安定性を著しく過小評価している。人種が受け継いだ性質、つまり各世代が先祖から受け継ぎ、わずかに変化させて次の世代に伝える性質を、彼はほとんど、あるいは全く考慮していない。確かに、社会現象、ひいては法則を完全に説明するには、「法の精神」に見られる変化をもたらす要因を適切に考慮する必要がある。しかし、その要因の数と影響力はモンテスキューによって過大評価されていたように思われる。彼が挙げる異常事態の多くは、後に虚偽の報告や誤った解釈に基づいていることが示され、今もなお残っているものの中には、人間の本性の可変性というよりもむしろ永続性を証明するものが少なくない。なぜなら、それらは人種の古い段階の遺物であり、他の場所で影響を与えてきた影響を頑固に拒絶してきたからである。真実は、我々の精神的、道徳的、そして肉体的構成において、安定した部分がその最大の部分を占めており、それが変化に抵抗する力は、世界の一部における人間社会の変化は明白であるものの、その変化は、その量、性質、そして全体的な方向性を判断できないほど急速でも大規模でもない、という点にある。我々の現在の知識で達成できるのは、真実への近似値だけかもしれないが、全く役に立たず、何の教訓も生まないほど、遠い未来のこと、あるいは（同じことだが）将来の修正をあまりにも多く必要とするような考えを持つ理由はない。
言及されたもう一つの理論は、ベンサムの歴史理論である。ベンサムの著作のいくつかの箇所で曖昧に（そして、むしろ臆病にさえ）提唱されているこの理論は、彼が『統治論』で開始し、より近年ジョン・オースティン氏によって完成された法の概念の分析とは全く異なる。法を、特定の条件下で課せられる特定の性質の命令へと転換することは、言語の難しさ――確かに最も困難なもの――から我々を守る以上のことは何もしない。社会が自らにこれらの命令を課す動機、これらの命令同士の関連性、そしてそれらが先行する命令にどのように依存しているか、そしてそれらがどのような性質を持っているか――といった問題は依然として未解決のままである。070 ベンサムは、社会は一般的な便宜性に関する見解の修正に応じて法を修正し、常に修正してきたという答えを示唆している。この命題が誤りであるとは言い難いが、確かに無益であるように思われる。なぜなら、社会、あるいはむしろその統治者にとって、法の規則を変更する際に便宜的と思われるものは、それが何であれ、変更を行う際に社会が念頭に置いている目的と確かに同じものであるからである。便宜性と最大善とは、変更を促す衝動の異なる名前にすぎない。そして、法や意見の変化の規則として便宜性を規定するとき、その命題によって得られるのは、変化が起こると言うときに必然的に暗示される用語を明示的な用語に置き換えることだけである。
既存の法学理論に対する不満は広く蔓延しており、それらが解決しようとしている問題を実際には解決していないという確信があまりにも広まっているため、完璧な結果を得るために必要な何らかの探究の方向性が、その考案者によって不完全に、あるいは全く見落とされているのではないかという疑念が正当化されるほどである。そして実際、おそらくモンテスキューのものを除けば、これらすべての思索には、一つの顕著な欠落がある。それは、それらが出現した特定の時代から遠く離れた時代において、法が実際にどのようなものであったかを全く考慮に入れていないということである。その創始者たちは、自らの時代と文明、そしてある程度の知的共感を抱いた他の時代と文明の制度を注意深く観察したが、自分たちの時代と文明とは表面的に大きく異なる古代の社会状態に目を向けると、彼らは一様に観察をやめ、推測を始めたのである。したがって、彼らが犯した誤りは、物質宇宙の法則を探求する際に、その最も単純な構成要素である粒子から始めるのではなく、存在する物理世界全体を考察することから始めるべきである者の誤りに類似している。なぜこのような科学的誤謬が、他の思考領域よりも法学においてより擁護されやすいのか、確かに理解できない。先行研究によれば、私たちは最も単純な社会形態を、その原始的な状態に可能な限り近い状態から始めるべきであるように思われる。言い換えれば、このような研究で通常の手順を踏めば、原始社会の歴史を可能な限り遡ることができるはずである。071 古代社会が私たちに提示する現象は、一見すると理解しにくいものですが、それらと格闘する難しさは、現代の社会組織の不可解な絡み合いを考える際に私たちを悩ませる当惑に比べれば取るに足らないものです。その難しさは、その数や複雑さからではなく、その奇妙さと無作法さから生じるのです。現代の視点から見ると、それらの現象は容易には驚きを通り越しませんが、それを乗り越えてしまえば、それらは十分に少なく、十分に単純です。しかし、たとえそれらが今よりも多くの困難をもたらしたとしても、私たちの行動を統制し、現在の行動を形作っているあらゆる形態の道徳的抑制の萌芽を確実に発見するために、どれほどの労力が費やされても無駄にはならないでしょう。
社会国家の原初的要素は、我々が知る限り、三種類の証言を通して知られている。すなわち、彼ら自身よりも遅れた文明を同時代の人々が観察した記録、特定の民族が原始史に関して保存してきた記録、そして古代の法律である。最初の種類の証拠は、我々が期待し得る最良のものである。社会は同時に進歩するのではなく、異なる速度で進歩するため、系統的な観察の習慣を身につけた人々が、人類の幼少期を真に観察し、記述することができた時代があった。タキトゥスはそのような機会を最大限に活用した。しかし、『ゲルマン民族』は、多くの著名な古典とは異なり、その著者が示した優れた模範に他の人々が従うように促すことはできず、我々が所有するこの種の証言の量は極めて少ない。文明化された人々が野蛮な隣国に対して抱く崇高な軽蔑は、彼らを見守る上で顕著な無頓着さを生み出してきた。そしてこの無頓着さは、恐怖、宗教的偏見、そして「文明」と「野蛮」という、単に程度の違いだけでなく性質の違いという印象をほとんどの人々に与える用語の使用によってさえ、時に悪化してきた。 ドイツでさえ、一部の批評家から、対比の痛切さと物語の絵画的描写への忠実さを犠牲にしていると疑われてきた。また、その幼少期に関わる人々の記録文書の中に伝承されてきた他の歴史もまた、人種的誇りや新しい時代の宗教的感情によって歪められていると考えられてきた。したがって、これらの疑念が、根拠のないものであろうと合理的なものであろうと、072 古法に執着しすぎないようにしましょう。私たちに伝わる古い法律の多くは、単に古いという理由だけで保存されてきたのです。それを実践し、遵守した人々は、それを理解しようとはしませんでした。場合によっては、嘲笑し、軽蔑することさえありました。彼らは、それが祖先から受け継がれたものであるという以外、それについて何も語りませんでした。ですから、改ざんされたとは考えられない古代の制度の断片に目を向ければ、それらが元々属していた社会の大きな特徴を明確に理解することができます。さらに一歩進んで、メニュー法典のように、全体として真正性が疑わしい法体系にも私たちの知識を適用することができます。そして、私たちが得た鍵を用いて、それらの法体系の中で真に古風な部分と、編纂者の偏見、利害、あるいは無知に影響された部分を区別することができるのです。少なくとも、このプロセスに必要な材料が十分であり、比較が正確に実行されるならば、採用される方法は、比較文献学で驚くべき結果をもたらした方法と同じくらい異論のないものであることは認められるだろう。
比較法学から得られる証拠の効果は、人類の太古の状態に関する、いわゆる「家父長制理論」を確立することである。もちろん、この理論がもともと下アジアにおけるヘブライ人の家父長たちの聖書的歴史に基づいていたことは疑いの余地がない。しかし、既に説明したように、聖書との関連性は、この理論が完全な理論として受け入れられる上で、むしろ妨げとなった。というのも、最近まで社会現象の統合に真摯に取り組んできた研究者の大多数は、ヘブライの古代遺跡に対する強い偏見、あるいは宗教記録に頼ることなく独自の体系を構築しようとする強い願望のどちらかに影響されていたからである。今日でさえ、これらの記述をセム族の伝統の一部であるとして過小評価したり、むしろそこから一般化することを拒否したりする傾向があるのかもしれない。しかしながら、法的な証言は、インド・ヨーロッパ語族に属する社会の制度からほぼ独占的に得られており、その大部分はローマ人、ヒンドゥー人、スクラヴォニア人から得られていることに留意する必要がある。そして、調査の現段階での困難は、どこで止めるべきか、どの人種について言及すべきかを知ることである。073 人間社会において、彼らが結束する社会が元々家父長制をモデルとして組織されていたと断言することは許されない。創世記の初期の章に見られるような、そのような社会の主要な特徴を私が詳細に描写しようとする必要はない。なぜなら、それらは私たちのほとんどが幼少期からよく知っているからであり、また、かつてロックとフィルマーの論争にちなんで名付けられた論争が関心を集め、英国文学において一章（それほど有益ではないが）を占めているからである。歴史の表面的な要点は以下の通りである。長男の親、すなわち最年長の尊属は、その家庭において絶対的な最高権力者である。彼の支配権は生死に及び、奴隷に対するのと同様に、子供とその家に対する権限も無条件である。実際、子権と農奴権の関係は、血縁関係にある子供が将来自ら一家の長となる高い能力を有するという点を除けば、ほとんど違いがないように見える。子供たちの羊や牛の群れは父親の羊や牛の群れであり、親が所有物としてではなく代理人として保有する所有物は、親の死後、第一親等内の子孫に均等に分割されます。長男は長子権の名の下に2倍の権利を得ることもありますが、一般的には名誉上の地位以外には世襲上の利益は与えられません。聖書の記述から得られるあまり明白ではない推論は、親の帝国で最初に生じた亀裂の痕跡に私たちを立たせているように思われることです。ヤコブとエサウの家族は分離して2つの国民を形成しますが、ヤコブの子供たちの家族は団結して1つの民族となります。これは、国家または共和国、そして家族関係の主張よりも優先される権利秩序の未熟な萌芽のように見えます。
もし私が、法学者としてのより特別な目的のために、人類がその歴史の幕開けにおいて自らを明らかにする状況の特徴を簡潔に表現しようと試みるならば、ホメロスの『オデュッセイア』からいくつかの詩を引用するだけで満足するだろう。
τοῖσιν δ’ οὔτ’ άγοραὶ βουληφόροι οὔτε θέμιστες
* * * θεμιστεύι δὲ ἔχαστος
παιδων ἠδ’ άλόχων οὐδ’ ἀλλήλων ἀλέγουσιν。
「彼らには協議のための集会もなければ、074 しかし、誰もが妻子に対しては裁判権を行使し、互いに相手を顧みない。」これらの詩句はキュクロプスに当てはめられており、私がキュクロプスをホメロスの異質で後進的な文明の典型だと示唆するのは、おそらく全く空想的な考えではないだろう。なぜなら、原始社会が自らの習慣とは大きく異なる人間に対して抱く、ほとんど肉体的な嫌悪感は、通常、彼らを巨人のような怪物、あるいは（東洋神話ではほぼ常にそうであるように）悪魔として描写することで表現されるからである。いずれにせよ、これらの詩句は、古来の法体系が私たちに与えてきた示唆のすべてを凝縮している。人々はまず、親への服従によって結びついた、完全に隔離された集団に分散している。法は親の言葉であるが、本書の第一章で分析したテーミステスの状態には至っていない。これらの初期の法概念が現れる社会の状態へと進むと、形成された後、それらは専制的な父の命令の特徴と思われたであろう神秘性と自発性を依然として帯びているが、同時に、それらが君主から発せられるものである限り、より広範な組織における家族集団の結合を前提としていることに気づく。次の疑問は、この結合の性質と、それに伴う親密さの度合いはどのようなものか、ということである。まさにこの点において、古代法は最大の貢献の一つを果たし、推測によってしか埋められなかったであろう溝を埋めている。古代法は、そのあらゆる側面において、原始社会が現在想定されているような個人の集合体ではなかったことを最も明確に示している。実際、そしてそれを構成した人々の視点から見れば、それは家族の集合体であった。この対比を最も力強く表現するとすれば、古代社会の単位は家族であり、近代社会の単位は個人であったと言えるだろう。私たちは、この違いのあらゆる結果を古代法の中に見出す覚悟をしておかなければならない。それはまさに小規模な独立法人のシステムに適合するように構築されている。それゆえ、それは世帯主の専制的な命令によって補完されているため、不十分である。それが重視する取引は、個人間の迅速な交渉というよりも、はるかに国際的な問題に似ているため、それは儀礼的である。とりわけ、その重要性を完全には言い尽くせない特異性を持っている。 075現在示されていない。それは、発達した法学に見られるいかなる人生観とも全く異なる 人生観をとっている。団体は決して死なず、したがって原始法は、それが扱う実体、すなわち家父長制や家族集団を永続的かつ消滅不可能なものとみなす。この見解は、極太古の時代において道徳的属性が示していた特異な様相と密接に結びついている。個人の道徳的向上と道徳的堕落は、個人が属する集団の功績や罪と混同され、あるいは後回しにされているように見える。もし共同体が罪を犯せば、その罪は構成員が犯した罪の総和をはるかに上回る。犯罪は共同体的な行為であり、その結果は、実際に犯罪行為に加担した者よりもはるかに多くの人々に及ぶ。一方、個人が明らかに罪を犯した場合、その子供、親族、部族民、あるいは同胞が、彼と共に、時には彼に代わって苦しむのである。したがって、道徳的責任と報復という概念は、より進んだ時代よりも、非常に古代においてより明確に認識されていたように思われることが多い。なぜなら、家族集団は不滅であり、その処罰の責任は不確定であるため、原始的な精神は、個人が集団から完全に分離した存在として考えられるやいなや厄介な問題に困惑することはなかったからである。この問題に対する古代の単純な見方から、後世の神学的あるいは形而上学的説明への移行における一つの段階は、初期ギリシャにおける「受け継がれる呪い」という概念に特徴づけられる。最初の犯罪者から子孫が受け継いだ遺産は、処罰の責任ではなく、相応の報復を伴う新たな犯罪を犯す責任であった。こうして、家族の責任は、犯罪の結果を実際の犯罪者本人に限定する新しい思想の潮流と調和したのである。
すでに述べた聖書の例が示唆するヒントに基づいて一般的な結論を導き出し、家長の死後も家族が分裂せず団結する場所ではどこでも共同体が形成され始めたと仮定することができれば、社会の起源に関する非常に簡潔な説明となるだろう。ギリシャ諸国のほとんどとローマでは、国家が最初に形成された一連の集団の痕跡が長きにわたって残っていた。ローマ人の家族、家、部族はそれらの典型とみなすことができ、それらは次のように説明されている。076 これらを、同じ地点から次第に拡大してきた同心円のシステムとして考えずにはいられない。基本的な集団は家族であり、共通の服従によって最高の男性の祖先につながれている。家族の集合が氏族または家を形成する。家の集合が部族を形成する。部族の集合が国家を構成する。これらの示唆に従い、国家とは、最初の家族の祖先から共通の血統によって結ばれた人々の集まりであると断定してよいのだろうか。これについては、少なくとも古代社会はすべて、自分たちがひとつの起源の家系から派生したと考えており、政治的な結合を維持しているのはこの理由以外には理解できないと苦悩していたことは確かであろう。実際、政治思想の歴史は、血縁関係が政治的機能における共同体の唯一の可能な根拠であるという仮定から始まる。また、私たちが強調して革命と呼ぶ感情の転覆も、他の原理――例えば 地域的隣接性――が共通の政治行動の基盤として初めて確立されるときに達成される変化ほど、驚くべき完全なものはありません。したがって、初期の共和国においては、市民は自分が所属を主張するすべての集団が共通の血統に基づいていると考えていたと断言できます。家族について明らかに真実であったことは、まず家、次に部族、そして最後に国家についても真実であると信じられていました。しかし、この信念、あるいはこの理論という言葉を使ってもよいのであれば、それぞれのコミュニティが、根本的な前提が誤りであることを明確に示す記録や伝承を保存していたことがわかります。ギリシャ諸国、ローマ、ニーバーに多くの貴重な例証を提供したディトマーシュのチュートン貴族、ケルト人の氏族組織、あるいは近年になってようやく注目を集めるようになったスラブ系ロシア人やポーランド人の奇妙な社会組織など、あらゆるところに、異国の血を引く人々が元の兄弟団に受け入れられ、融合した痕跡が歴史のいたるところに見出される。ローマに限って言えば、主要な集団である「家族」が養子縁組の慣習によって絶えず混沌としていたことがわかる。また、元の部族の一つが異国から移住し、大規模な移住が行われたという話は常に広まっていたようだ。077 初期の王の一人によって作られた家にまで遡る。国家の構成は、一様に自然なものと想定されていたが、それでもなお、かなりの程度人為的なものであることが知られていた。信念や理論と、周知の事実との間のこの矛盾は、一見すると極めて当惑させる。しかし、それが真に示しているのは、社会の揺籃期において、法的虚構がいかに効率的に機能したかということである。最も初期かつ最も広範に用いられた法的虚構は、家族関係を人為的に作り出すことを可能にしたものであり、人類がこれ以上に深く恩恵を受けている法的虚構は他にないと思う。もしそれが存在しなかったとしたら、原始的集団のいずれが、その性質が何であれ、他の集団を吸収し得たか、あるいは、一方に絶対的な優位性があり、他方に絶対的な服従があるという条件以外で、いかなる二つの集団がどのような条件で結合し得たか、私には理解できない。現代の考え方で独立した共同体の統合を考察するとき、それを実現する方法は百通りも考えられることは疑いようがありません。最も単純なのは、合体する集団を構成する個人が、地域的な近接性に基づいて共同で投票したり行動したりするというものです。しかし、単に同じ地理的境界内に住んでいるというだけで、複数の人が共通の政治的権利を行使するという考えは、原始古代においては全く奇妙で奇怪なものでした。当時好まれた手段は、入植してきた人々が、自分たちが接ぎ木された人々と同じ血統の子孫であると偽ることでした。そして、まさにこの虚構の誠実さ、そしてそれが現実を模倣しているように見えた近さこそが、現代では理解できないものです。しかし、一つ重要な点を思い起こす必要があります。それは、様々な政治集団を形成した人々が、共通の犠牲によって自分たちの結びつきを承認し、聖別するために、定期的に会合を開く習慣があったということです。兄弟団に混ざり合った異邦人も、これらの犠牲に加わることは間違いなく認められた。そして、一度それが認められれば、彼らが共通の血統を共有していると考えることは、同様に容易であった、あるいはより困難ではなかったと我々は信じることができる。したがって、証拠から示唆される結論は、すべての初期社会が同一の祖先の子孫によって形成されたということではなく、永続性と堅固さを保っていた社会はすべて、そうした子孫であるか、そうであると仮定していたということである。不特定多数の078 諸原因が原始集団を粉砕した可能性はあったが、その構成要素がどこで再結合しようと、それは血縁関係の結合というモデル、あるいは原理に基づいていた。事実がどうであろうと、あらゆる思想、言語、法は、この仮定に適応した。しかし、これらすべては、記録に残る共同体に関して確立されているように私には思えるが、その共同体の歴史の残りの部分は、最も強力な法的虚構の、本質的に一時的かつ終焉可能な影響力に関して、先に述べた立場を裏付けている。ある時点で――おそらくは、外的圧力に抵抗できるほど自分たちが強くなったと感じた途端――これらの国家はすべて、血縁関係の人為的な拡張による自発的な構成員の確保をやめた。したがって、いかなる原因からであれ、出身共同体であることを主張できない新たな人口が周囲に集まった場合、必ずと言っていいほど、それらは貴族制となった。血縁関係（実血縁か名目血縁かを問わず）以外ではいかなる条件もなしに政治的権利を獲得できるという制度の中心原則を、彼らが厳格に維持したことは、彼らの下位の者たちに別の原則を教えることになり、それがはるかに強力な力を持つことが判明した。それは地域的隣接性の原則であり、今では政治的機能における共同体の条件として世界中で認められている。たちまち新たな政治思想が生まれた。それは我々、我々の同時代人、そして大部分の我々の祖先たちの思想であり、彼らが打ち負かし、廃絶した古い理論に対する我々の認識をむしろ曖昧にしている。
家族とは、古代社会がとり得るあらゆる変形において、その典型である。しかし、ここで言及されている家族は、現代人が理解する家族とは全く異なる。古代の概念に到達するためには、現代の概念に重要な拡張と重要な制限を加えなければならない。家族は、その輪の中に見知らぬ人々を吸収することで絶えず拡大していくものと捉え、養子縁組という虚構が血縁関係の現実を非常によく模倣しているため、法律も世論も、実在のつながりと養子縁組によるつながりの間にわずかな違いも生じないと考える必要がある。一方、共通の血統によって理論的に家族に統合された人々は、実際には、父、祖父、あるいは曽祖父といった、存命の最高位の先祖への共通の服従によって結びついている。首長の家父長制的な権威は、079 家族集団という概念においては、それが彼の腰から生じたという事実（あるいは仮定の事実）と同じくらい、血縁は不可欠な要素である。したがって、たとえ血縁関係によって兄弟愛に真に含まれていたとしても、事実上は支配者の支配下から離脱した人物がいたとすれば、 彼らは常に、法の始まりにおいて、家族から失われたものとみなされていたことを理解しなければならない。この家父長制の集合体、つまりこのように一方では縮小され他方では拡大された近代家族こそが、原始法学の入り口で私たちと出会うのである。それはおそらく国家、部族、家よりも古く、家や部族が忘れ去られ、血縁関係が国家の構成と結び付けられなくなってからずっと後も、私法に痕跡を残している。それは法学のあらゆる主要な分野に深く根付いており、それらの最も重要かつ永続的な特徴の多くの真の源泉として見出されるだろうと私は考える。まず第一に、最古の法の特異性は、現在ヨーロッパ全土に広く普及している権利義務体系が個々の人間に対して抱いているのと全く同じ見方を、家族集団に対しても持っていたという結論に、否応なく私たちを導く。現在もなお、私たちが観察できる社会の中には、その法や慣習は、この原始的な状態から決して生まれなかったと仮定しなければ、ほとんど説明できないものがある。しかし、より恵まれた状況にある社会においては、法学の構造は徐々に崩壊し、その崩壊を注意深く観察すれば、それぞれの制度において、家族という原始的な概念に最も深く影響を受けた部分において、それが主に起こったことがわかるだろう。極めて重要な例の一つであるローマ法においては、変化は非常にゆっくりと進行したため、時代ごとにその軌跡と方向性を観察し、最終的にどのような結果に至ろうとしていたのかをある程度推測することさえできる。そして、この最後の探求を進めるにあたって、現代世界と古代世界を隔てる架空の障壁に阻まれる必要はない。というのも、洗練されたローマ法と原始的で野蛮な慣習の混合、すなわち封建制という欺瞞的な名で知られるものの、その効果の一つは、ローマ世界から消滅していた古風な法学の多くの特徴を復活させることだったからである。その結果、ローマ世界における法体系の崩壊は、080 終わったと思われていたものが再び開始され、ある程度はまだ進行中です。
いくつかの法体系においては、最古の社会における家族組織が、父祖あるいは他の祖先が子孫の身体と財産に対して生涯にわたって有する権威という、明白かつ広範な痕跡を残しています。この権威は、便宜上、後世のローマ名であるパトリア・ポテスタスと呼ぶことができます。人類の原始的な社会関係において、これほど多くの証拠によって裏付けられているものは他にありませんが、しかしながら、発展途上の共同体の慣習からこれほど広く、これほど急速に消滅した例も他には見当たりません。アントニヌス朝時代の著作の中で、ガイウスは、この制度をローマ特有のものとして描写しています。確かに、彼がライン川やドナウ川の向こう側、同時代の人々の好奇心を掻き立てていた蛮族の部族を目にしていたなら、家父長制の権力の最も粗野な形態の例を目にしたことでしょう。そして極東においては、ローマ人が生まれたのと同じ民族的系譜に属する一派が、その最も技術的な側面において、パトリア・ポテスタスを継承していたのです。しかし、ローマ帝国に含まれると理解されている民族の中に、ローマの「父の権力」に似た制度を示す者は、アジア系ガラタ人を除いて、ガイウスは一人も見つけられなかった。確かに、進歩的な社会の多くにおいて、祖先の直接的な権威が、その初期の状態よりもすぐに低下する理由はいくつかあるように私には思える。粗野な男たちが親に絶対服従することは、確かに基本的な事実であり、その利益を彼らに計算させたとしてそれを完全に説明するのは不合理である。しかし同時に、もし息子たちが父に従うのが自然なことであるならば、彼らが父に優れた力や優れた知恵を求めるのも同様に自然なことである。したがって、社会が肉体的・精神的な活力に特別な価値を付与するような状況に置かれると、パトリア・ポテスタスは、その所有者が実際に熟練していて力強い場合にのみ適用される傾向があるという影響力が働く。組織化されたギリシャ社会を初めて垣間見ると、肉体の衰えた人々において、卓越した知恵が父親の力を維持しているように思える。しかし、『オデュッセイア』のユリシーズとラエルテスの関係は、並外れた勇気と聡明さが息子に備わっている場合、父親は081 老齢に達した者は家長の職を解かれた。成熟したギリシャ法学においては、この規定はホメロス文学に示唆された慣習を数歩進めたものとなっている。厳格な家族的義務の痕跡は数多く残っているものの、親の直接的な権限は、ヨーロッパの法典と同様に、子供が未成年または未成年であること、言い換えれば、精神的および肉体的に劣っていると常に推定される期間に限定されている。しかしながら、ローマ法は、国家の緊急性が必要とする範囲においてのみ古代の慣習を革新するという顕著な傾向を有しており、原始的な制度と、私が考えるにそれが従っていたであろう自然な制約の両方を維持している。共同体が助言や戦争のあらゆる目的のためにその知恵と力を利用する機会のあるあらゆる生活関係において、フィリウス・ファミリアス、すなわち権力の下の息子は、父と同様に自由であった。ローマ法学の格言では、パトリア・ポテスタス（父権）はジュス・プブリクム（公民権）には及ばない、とされていた。父と息子は都市で共に投票し、戦場では共に戦った。実際、息子は将軍として父に命令を下したり、政務官として父の契約を決定したり、不法行為を罰したりすることもあった。しかし、私法によって生み出されたあらゆる関係において、息子は家庭内専制政治の下に生きていた。この専制政治は、最後までその厳しさを保ち、何世紀にもわたって存続してきたことを考えると、法史における最も奇妙な問題の一つと言える。
ローマ人のパトリア・ポテスタス（Patria Potestas）は、必然的に原始的な父権の典型であるが、文明社会の制度として理解するのは、それが個人に及ぼす影響を考えても、財産に及ぼす影響を考えても、同様に困難である。その歴史に存在する溝が、これほど完全に埋められないのは残念である。個人に関して言えば、親は、私たちが知る限り、子供に対して生死を左右する権力、そしてましてや無制限の肉体的懲罰の権限を有していた。親は子供の身の回りの状況を自由に変更することができ、息子に妻を与え、娘を嫁がせ、男女を問わず子供を離婚し、養子縁組によって他の家族に移し、そして売却することもできる。帝政末期には、これらすべての権力の痕跡が見られるが、それらは非常に狭い範囲に縮小されている。家庭内懲罰という無条件の権利は、もはや権利と化している。082 家庭内犯罪を行政官の管轄下に置く権利は低下し、結婚を命じる特権は条件付きの拒否権に転落し、売買の自由は事実上廃止され、養子縁組そのものも、ユスティニアヌス帝の改革された制度においてその古代の重要性をほぼ失う運命にあり、もはや養親に引き渡された子供の同意なしには成立し得ない。要するに、我々は現代世界でようやく広まった考えの瀬戸際にいるのだ。しかし、これらの大きく隔たった時代の間には不明瞭な期間があり、パトリア・ポテスタスが見た目よりも容認できるものであった原因については、推測することしかできない。息子が国家に対して負う最も重要な義務を積極的に果たしたことで、親の権威は、たとえ親が権威を無効にしなかったとしても、和らげられたに違いない。成人した男性が高官職に就くと、父権制による専制政治が大きな非難を浴びることなしに行われるはずはなかった、と容易に納得できるだろう。しかし、初期の歴史においては、ローマ共和国の絶え間ない戦争によって生み出されたであろう解放の例に比べれば、このような実質的な解放の例は稀であっただろう。初期の戦争において年間の4分の3を戦場に従軍していた護民官や兵卒、そして後期には属州を管轄する総督やそこを占領した軍団兵が、自らを専制君主の奴隷とみなす実際的な理由を持っていたはずはない。そして、こうした逃避の道は絶えず増加していった。勝利は征服に、征服は占領に繋がった。植民地による占領形態は、常備軍による属州占領へと転換された。前進するたびに、より多くのローマ市民の国外追放と、衰退するラテン民族の血を流す新たな徴兵が求められたのである。帝国の樹立とともに世界の平定が始まった頃には、パトリア・ポテスタスの緩和を支持する強い感情が定着していたと推測できるだろう。この古代の制度に対する最初の深刻な打撃は、初期のカエサルたちによるものとされ、トラヤヌス帝とハドリアヌス帝による散発的な介入が、一連の明示的な法令制定の土壌を作ったように思われる。これらの法令は、必ずしもその時期を特定できるわけではないが、一方で父権を制限し、他方で、より広範な統治手段を行使する機会を増大させたことは分かっている。083 彼らの自発的な明け渡し。息子の身柄を三度売却することでポテスタスを排除するという古い方法は、権力の不必要な延長に反対する非常に初期の感情の証拠であると言わざるを得ません。父親によって三度売却された息子は自由になるという規定は、当初は、原始ローマ人の不完全な道徳さえも拒絶する慣行に刑罰を課すことを意図していたようです。しかし、十二表法が公布される以前から、法学者の創意工夫により、父親が親権の停止を望む場所ではどこでも親権を廃止するための方策へと転用されていました。
父親が子供に対して持つ権力の厳格さを緩和する一因となった多くの要因は、歴史の表舞台には現れていないものであることは疑いようもない。法によって与えられた権威が世論によってどれほど麻痺させられたか、あるいは自然な愛情によってどれほど耐え得るものとなったかは、私たちには分からない。しかし、たとえ後世においてその権力が名目上のものであったとしても、現存するローマ法学全体の趣旨は、息子の財産に対する父親の権利が、法によって認められた最大限の範囲において、常にためらいなく行使されていたことを示唆している。これらの権利が初めて現れたときのその自由度には、何ら驚くべきことはない。古代ローマ法は、権力下にある子供が親とは別に財産を保有することを禁じていた。あるいは（むしろ）子供が別個の所有権を主張する可能性を全く考慮していなかった、と言うべきである。父親は息子の獲得した財産の全てを取得し、いかなる補償責任にも縛られることなく契約の利益を享受する権利を持っていた。これは最初期ローマ社会の構成から当然期待されるものである。なぜなら、原始的な家族集団の概念は、その構成員があらゆる種類の収入を共有財産に持ち込み、同時に個々の契約によってそれを束縛することができなかったと仮定しない限り、ほとんど形成できないからである。パトリア・ポテスタスの真の謎はここにあるのではなく、親の所有権がいかにゆっくりと縮小されたか、そしてそれらが深刻に縮小される前に文明世界全体が彼らの領域内に取り込まれた状況にある。帝国成立初期、つまり土地の獲得が完了するまで、いかなる種類の革新も試みられなかった。084 任務中の兵士はパトリア・ポテスタスの適用から外されたが、これはおそらく自由国家を転覆させた軍隊への報酬の一部であったと思われる。3世紀後、同じ免除が国家の公務員の収入にも拡大された。これらの変更は明らかに適用範囲が限定されており、技術的にはパトリア・ポテスタスの原則を可能な限り阻害しないよう工夫されていた。奴隷や権力下にある息子が家計簿に計上することを強制されなかった特権や貯蓄については、ローマ法によって常に一定の限定的かつ従属的な所有権が認められており、この許容財産である「ペクリウム」という特別な名称は、パトリア・ポテスタスから新たに免除された財産に適用され、兵士の場合は「カストレセ・ペクリウム」、公務員の場合は「クアジ・カストレセ・ペクリウム」と呼ばれた。その後も親の特権に関するその他の変更が行われたが、これらは古来の原則に対する表面的な尊重が薄れたことを示している。準カストレンセ・ペキュリウム（Quasi-castrense Peculium）導入後まもなく、コンスタンティヌス大帝は、子が母から相続した財産に対する父の絶対的な支配権を剥奪し、それを用益権、すなわち終身権へと縮小した。西ローマ帝国でも、その後も若干の軽微な変更が行われたが、最も大きな変化は東ローマ帝国のユスティニアヌス帝の治世中に起こった。ユスティニアヌスは、子の財産が親自身の財産から生じたものでない限り、親の子に対する権利は、子の生涯における生産物の享受を超えてはならなかったと定めた。ローマ国父権法（Patria Potestas）のこの極限の緩和でさえ、現代世界の類似の制度よりもはるかに広範かつ厳格なものであった。近代初期の法学の著述家たちは、帝国の征服者たちの中でも、パンデクト法典や法典に記されているようなパトリア・ポテスタス（国家権力）を示したのは、より残忍で粗暴な者たち、特にスラブ系民族だけだったと述べている。ゲルマン系移民は皆、ムンド（家父長制の権威）の下での家族の結束を認めていたようだ。しかし、彼の権力は明らかに衰退したパトリア・ポテスタスの名残に過ぎず、ローマの父祖が享受していた権力には遠く及ばなかった。特にフランク人はローマ法制度を持たなかったとされ、したがって、最も忙しく活動していた時代でさえ、古代フランスの法律家はローマ法制度を持っていなかった。085 野蛮な慣習の隙間をローマ法の規則で埋めるにあたって、フランスでは父の権力が優先されるという明確な格言によって、ポテスタスの侵入から身を守る義務があった。ローマ人がこの古代の状態の名残を粘り強く維持したこと自体注目に値するが、ポテスタスがかつては消滅した文明全体に浸透したことほど注目に値することはない。カストレンセ・ペキュリウムがまだ父親の財産権に関する唯一の例外を構成していた一方で、父親が子供に対して持つ権力は依然として広範囲に及んでいたが、ローマ市民権、そしてそれとともにパトリア・ポテスタスは帝国の隅々まで浸透しつつあった。贈与、購入、相続によってこの栄誉を受けたすべてのアフリカ人、スペイン人、ガリア人、ブリトン人、ユダヤ人は、ローマ人人身分法の適用下に置かれました。そして、わが国の権威者たちは、市民権取得前に生まれた子供は本人の意志に反して権力下に置かれることはないと示唆していますが、市民権取得後に生まれた子供とその直系の子孫はすべて、ローマのフィリウス・ファミリアス（子女）の通常の地位にありました。後期ローマ社会の仕組みを考察することは本論文の領域外ですが、アントニヌス・カラカラが臣民全員にローマ市民権を付与したという憲法を軽視する見解には、根拠がほとんどないことを指摘させてください。どのように解釈するにせよ、この憲法はパトリア・ポテスタス（国家主席）の管轄範囲を著しく拡大したに違いありません。そして、この憲法によって家族関係が強化されたことは、世界を変革しつつあった偉大な道徳的革命を説明する上で、これまで以上に考慮すべき要因であるように思われます。
この主題を終える前に、家長（パテルファミリア）は、権力下にある息子たちの不法行為（あるいは不法行為）に対して責任を負っていたことを指摘しておくべきである。彼は同様に奴隷たちの不法行為にも責任を負っていたが、どちらの場合も、彼はもともと、損害の全額弁済として不法行為者の身柄を差し出すという唯一の特権を有していた。このように息子たちのために負わされた責任と、権力下にある親と子が互いに訴訟を起こせないという状況は、一部の法学者にとって、家長と子の間の「人格の一体性」という仮定によって最もよく説明できると考えられてきた。 086そしてフィリウス・ファミリア。継承の章では、この「一体性」がどのような意味で、そしてどの程度まで現実として受け入れられるのかを示していきたい。現時点で言えることは、パテルファミリアのこれらの責任、そして後述するその他の法的現象は、原始的な家父長制の首長の権利のバランスをとる一定の義務を指し示しているように思われるということだけだ。もし彼が一族の人身と財産を完全に処分するならば、この代表的所有権は、共同基金から兄弟団の全構成員を扶養する責任と等価であったと私は考える。難しいのは、彼の義務の本質を理解するために、私たちが習慣的な結びつきから十分に離れることである。それは法的義務ではなかった。なぜなら、当時はまだ法律が家族の領域に浸透していなかったからだ。それを道徳的義務と呼ぶことは、おそらく、精神発達の後の段階に属する概念を先取りすることだろう。しかし、「道徳的義務」という表現は、明確な制裁ではなく本能と習慣によって半意識的に従い、強制される義務であると理解するならば、私たちの目的には十分に意味を持ちます。
パトリア・ポテスタスは、その通常の形態においては、一般的に永続的な制度ではなかったし、私の考えでは、そうなることはあり得なかっただろう。したがって、パトリア・ポテスタスを単独で考察する限り、そのかつての普遍性の証明は不完全である。しかし、究極的にはパトリア・ポテスタスに依存しているものの、そのすべての部分、あるいは誰の目にも明らかな繋がりの糸によってではない古代法の他の分野を検討することで、その証明ははるかに深まる可能性がある。例えば、親族関係、言い換えれば、古代の法学において親族同士の近さを測る尺度について考えてみよう。ここでも、ローマ時代の用語である「男系（Agnatic）」と「同系（Cognatic）」を用いるのが便利だろう。同系関係とは、現代にも通じる親族関係の概念に過ぎない。それは、同じ夫婦の共通の血統によって生じる関係であり、その血統が男性を通して遡るか女性を通して遡るかは関係ない。男系血縁関係は全く異なるものです。現代において私たちが当然親族とみなすべき多くの人々が除外され、また、決して親族として数えるべきではない多くの人々も含まれています。真にそれは、最古の時代において考えられていた、家族の構成員の間に存在する繋がりなのです。この繋がりの限界は、現代の親族関係の限界とは程遠いものです。087
コグネイトとは、血統を単一の祖先と祖先にまで遡ることができるすべての人々を指します。あるいは、ローマ法におけるこの言葉の厳密な専門的意味をとれば、共通の夫婦の合法的な結婚に血統を遡ることができるすべての人々を指します。したがって、「コグネイト」は相対的な用語であり、それが示す血縁関係の程度は、計算の開始点として選択された特定の結婚によって異なります。父と母の結婚から始める場合、コグネイトは兄弟姉妹の関係のみを表します。祖父と祖母の結婚から始める場合、叔父、叔母、そして彼らの子孫もコグネイトの概念に含まれます。同様の手順で、開始点を系譜のより上位に選ぶことで、より多くのコグネイトを継続的に得ることができます。これらはすべて現代人には容易に理解できますが、アグネイトとは誰でしょうか？まず第一に、コグネイトとは、男性のみを介した血縁関係を辿ることができるすべての人々を指します。もちろん、同根系表は、直系祖先を順に取り上げ、その男女すべての子孫を表形式で表すことによって作成されます。したがって、このような系図表や樹形の様々な枝を辿る際に、女性の名前に辿り着いた時点で停止し、その特定の枝や分岐をそれ以上追わなければ、女性の子孫を除いた後に残る者はすべてアグネイトであり、それらのつながりはアグネイト・リレーションシップ（男系縁故関係）と呼ばれます。ここで、これらを同根系から分離する際に実際に行われる手順について少し詳しく説明します。これは、「女性は家族の終着点である」という忘れ難い法格言を裏付けるためです。女性の名前は、それが出現する系図の枝や小枝を閉じます。女性の子孫は、家族関係という原始的な概念には含まれません。
我々が考察する古代の法体系が養子縁組を認めるものであるならば、そのようにして得られたアグナート（父系血族）に、その境界を人為的に拡大することによって一族に迎え入れられた男女すべての者を加えなければならない。しかし、そのような人々の子孫がアグナートとなるのは、前述の条件を満たす場合のみである。
では、この恣意的な包含と排除の理由は何だろうか？養子縁組によって家族に迎え入れられた見知らぬ人をも含むほど柔軟な親族概念が、なぜ子孫を締め出すほど狭いのだろうか？088 女性メンバーの？これらの疑問を解くには、パトリア・ポテスタスに立ち返る必要があります。アグネーション（祖先継承）の基礎は父と母の結婚ではなく、父の権威です。同じ父権の下にある人、かつてその権力下にあった人、あるいは直系祖先が帝国を行使できるほど長く生きていればその権力下にあったかもしれない人はすべて、父系的に結びついています。実のところ、原始的な見方では、血縁関係はパトリア・ポテスタスによってまさに限定されています。ポテスタスが始まるところで血縁関係が始まり、したがって養親族は親族内にあります。ポテスタスが終わるところで血縁関係は終わります。したがって、父親によって解放された息子はアグネーションのすべての権利を失います。そしてここに、女性の子孫が古代の血縁関係の境界外にある理由があります。女性が未婚で亡くなった場合、彼女には正当な子孫がいませんでした。彼女が結婚した場合、彼女の子供は彼女の父ではなく夫の Patria Potestas の管轄下に入ることになり、彼女自身の家族から離れてしまう。男性が自らを母方の親族の親族と称していたら、原始社会の組織が混乱していたことは明らかである。その推論は、1 人の人物が 2 つの異なる Patriæ Potestates の管轄下に入る可能性があることを意味したが、異なる Patriæ Potestates は異なる管轄権を意味し、したがって、同時に 2 つの Patriæ Potestates の管轄下に入ることができた人物は、2 つの異なる管轄権の下で生活していたことになる。家族が imperium in imperio、つまり国家内の共同体であり、親を源泉とする独自の制度によって統治されていた限り、父祖との関係に限定することは、家庭内における法の衝突に対する必要な保障であった。
親権そのものは親の死によって消滅するが、アグナシオンはいわば鋳型のようなもので、存在しなくなった後もその痕跡を残す。だからこそ、法学史を研究する者にとってアグナシオンは興味深いのである。アグナシオン自体は古代法の記念碑に見出すことは比較的少ないが、アグナシオンがかつて存在したことを示すアグナティック・リレーションシップは、ほぼあらゆる場所で発見できる。インド・ヨーロッパ語族に属する土着の法体系で、その構造の最も古い部分にアグナシオンに明らかに由来する特異性を示していないものはほとんどない。例えば、ヒンドゥー法は、089 原始的な家族従属の概念とは異なり、血縁関係は完全に男系であり、ヒンドゥー教の系図では女性の名前は一般的に完全に省略されていると聞いています。この血縁関係の見方は、ローマ帝国を侵略した民族の法律の多くに浸透しており、実際に彼らの原始的な慣習の一部を形成していたようです。そして、後代のローマ法が現代思想に多大な影響を与えていなかったら、この考え方は現代ヨーロッパの法学よりもさらに長く存続していたのではないかと疑ってしまいます。法務官たちは早くから血縁関係の自然な形として同族関係を捉え、古い概念から自分たちの体系を浄化するために労力を惜しみませんでした。彼らの考えは私たちにも受け継がれていますが、死後の相続に関する現代の規則の多くには、依然として男系関係の痕跡が見られます。女性とその子を政府の役職から排除する慣習は、一般的にザリ・フランク人の慣習に帰せられるが、これは確かに男系相続に由来するものであり、古代ドイツの同族相続の慣習に由来する。アグナシオンにおいても、混血兄弟が互いの土地を相続することを禁じた、ごく最近廃止されたイギリス法の異例の規定の説明が求められる。ノルマンディーの慣習では、この規定は同母兄弟、つまり同父兄弟には適用され 、同母兄弟には適用されない。このように限定されているこの規定は、同母兄弟同士が全く血縁関係を持たないアグナシオン制度からの厳密な派生である。この制度がイギリスに導入された際、その原理を全く理解していなかったイギリスの裁判官たちは、これを混血兄弟の相続に対する一般的な禁止と解釈し、血縁 兄弟、つまり同父の異なる妻との間に生まれた息子にも適用した。法の哲学を装うあらゆる文献の中で、ブラックストンが混血の排除を説明し正当化しようと試みた精巧な詭弁の数々ほど奇妙なものはない。
おそらく、パトリア・ポテスタスによって結ばれた家族こそが、人身法全体の根源であると言えるだろう。この法のすべての章の中で最も重要なのは、女性の地位に関する章である。先ほど述べたように、原始法学では、女性が子孫に相続権を継承することは認められていないものの、次のような権利も含んでいる。 090彼女自身は男系の絆で結ばれている。実際、女性と生まれた家族との関係は、男性の親族との関係よりもはるかに厳格で、緊密で、永続的である。初期の法律は家族のみを対象としていたと我々は幾度となく述べてきたが、これはパトリア・ポテスタスを行使する人物のみを対象としていたということと同じであり、したがって、親の死後、息子や孫に参政権を与える唯一の原則は、その息子や孫が新たな家族の長となり、新たな一連の親権の根源となる固有の能力を有しているかどうかである。しかし、女性には当然そのような能力はなく、それがもたらす解放に相応する資格もない。したがって、彼女を生涯家族の束縛に留めておくための、古法学の特異な工夫が存在するのである。これは最古のローマ法において女性の永代後見制度として知られる制度であり、女性は親の死によってその権威から解放されても、生涯を通じて近親の男性を後見人として服従し続ける。永代後見制度は、明らかにパトリア・ポテスタス（Patria Potestas）が他の目的のために廃止された際に、人為的に延長されたものに他ならない。インドではこの制度は完全に完全に存続しており、その運用は極めて厳格であるため、ヒンドゥー教徒の母親が自分の息子の後見人となることもしばしばある。ヨーロッパにおいても、女性に関するスカンジナビア諸国の法律はごく最近までこれを維持していた。西ローマ帝国の侵略者たちは、これを土着の慣習として普遍的に採用しており、後見制度に関する彼らの考え方は、あらゆる形態において、彼らが西洋世界に持ち込んだものの中でも最も退行的なものの一つであった。しかし、成熟したローマ法学においては、それは完全に姿を消していた。もし私たちがユスティニアヌス帝の編纂物だけを参照すれば、この制度についてほとんど何も知ることはないだろう。しかし、ガイウスの写本の発見は、この法典が極めて興味深い時代、つまり完全に信用を失い、消滅の危機に瀕していた時代に存在していたことを明らかにしている。この偉大な法学者自身も、女性の精神的劣等性という、この法典の一般的な言い訳を検証し、その著作のかなりの部分を、ローマの法学者たちが女性に古代の法典を破らせるために考案した数々の方策、その中には並外れた創意工夫を示すものもあった、の記述で占めている。自然法理論に導かれて、法学者たちは明らかにこの時代に、091 男女平等は彼らの平等法典の原則であった。彼らが攻撃した制限は、注目すべきことに、財産の処分に関する制限であり、その処分には依然として女性の後見人の同意が正式に必要であった。女性の身体に対する管理は明らかに完全に時代遅れであった。
古代法では、女性は血縁に従属していたが、近代法学における主要な現象は、女性が夫に従属することであった。この変化の歴史は注目に値する。それはローマの年代記にまで遡る。古代、ローマの慣習に従って結婚を締結する方法は 3 つあり、1 つは宗教的な厳粛な儀式を伴い、他の 2 つは特定の世俗的な形式の遵守であった。宗教的な結婚またはConfarreation、より高次の形態の民事結婚であるCoemption 、およびより低次の形態であるUsusによって 、夫は妻の身体と財産に対する多くの権利を獲得したが、それらの権利は概して、近代法学のどのシステムでも付与される権利を超えていた。しかし、どのような立場でそれらの権利を獲得したのだろうか。それは夫としてではなく、父親としてである。婚姻、婚姻、そして婚姻によって、女性は「マヌム・ヴィリ」（manum viri）として、つまり法律上、夫の娘となった。彼女は夫の「パトリア・ポテスタス」（Patria Potestas）に含まれた。彼女は、それが存続している間、そして期限が切れた後も存続する、そこから生じるすべての負債を負った。彼女のすべての財産は完全に夫のものとなり、夫の死後、彼女は遺言で任命された後見人の保護下に置かれる。しかしながら、これら三つの古代の結婚形態は徐々に廃れていき、ローマ帝国の最も栄華を極めた時代には、下級民事婚の形態を改変した、一見古風ではあるものの、それまでは評判の良いものとは考えられていなかった結婚形態に、ほぼ完全に取って代わられた。現在広く普及しているこの制度の技術的な仕組みを説明するまでもなく、私はこれを、法律上は女性を家族が一時的に預かるに過ぎないと表現する。家族の権利は損なわれることなく、女性は両親が任命した後見人の保護下に置かれ続けた。後見人の管理権限は、多くの物質的な面で、夫の下位の権威を凌駕していた。その結果、ローマ女性の地位は、結婚の有無に関わらず、個人的かつ所有権的に非常に独立したものとなった。これは、後期ローマの女性の傾向によるものであった。092 すでに述べたように、ローマ法は後見人の権力を無効化するものであり、当時の結婚形態は夫にそれを補う優位性を与えなかった。しかしキリスト教は、最初からこの驚くべき自由をいくぶん狭める傾向があった。最初は、衰退しつつある異教世界の奔放な慣習に対する正当な嫌悪感から始まったが、後に禁欲主義への情熱に駆り立てられ、この新しい信仰の信奉者たちは、西洋世界が実際に目にした中で最も奔放な婚姻関係を好ましく思わなかった。キリスト教皇帝の憲法にかかわる限りにおいて、最新のローマ法は、偉大なアントニヌス法学者たちの自由主義的教義に対する反動の痕跡をいくらか残している。そして、宗教的感情が広く浸透していた状況は、蛮族の征服という炉の中で鍛えられ、ローマ法学と家父長制の慣習が融合して形成された近代法学が、その基礎の中に、不完全な文明に特有な女性の地位に関する規則を、通常よりもはるかに多く取り入れてきた理由を説明できるかもしれない。近代史の幕開けとなる混乱の時代、ゲルマン系およびスラブ系移民の法が、それぞれの属州民のローマ法学の上に別層のごとく重なり合っていた間、支配的な民族の女性たちは、あらゆる場所で様々な形態の古風な保護下に置かれていた。そして、自分の家以外の家から妻を娶った夫は、妻の親族が自分に委ねる保護に対して、金銭を支払わなければならなかった。時代が進み、中世の法典が二つの制度の融合によって形成されると、女性に関する法は二重の起源の痕跡を帯びることになる。ローマ法学の原則は、未婚女性は一般的に（地域によっては例外もあるが）家族の束縛から解放されるという点で、これまでのところ優勢であった。しかし、蛮族の古風な原則は既婚女性の地位を固定化し、夫はかつて妻の男性の親族に属していた権力を、結婚生活において自らのものにしてしまった。唯一の違いは、もはや特権を買わなくなったということである。したがって、この時点で、西ヨーロッパと南ヨーロッパの近代法は、その主要な特徴の一つである、未婚女性と寡婦に認める比較的自由と、未婚女性と寡婦に課す重い障害によって区別され始める。 093妻に関する法典化。結婚によって異性に課せられた従属関係が目に見える形で軽減されるまでには、長い年月を要した。ヨーロッパで復活した野蛮さを解消する主たる、そして最も強力な溶剤は、常にユスティニアヌス帝の成文化された法典であった。それは、しばしばその情熱的な熱意をもって研究された場所において、その熱意を呼び覚まさずにはいられなかった。それは、単に解釈すると称していた慣習を、密かに、しかし非常に効果的に覆した。しかし、既婚女性に関する法典は、大部分がローマ法ではなく教会法の光の下で解釈された。教会法は、結婚によって生み出される関係に対する見解において、世俗法の精神から最も大きく逸脱することはない。これはある程度は避けられないことだった。なぜなら、キリスト教制度の色合いを少しでも保つ社会は、中期ローマ法によって既婚女性に与えられた個人的自由を回復する可能性は低いからである。しかし、既婚女性の所有権上の無能力は、彼女たちの個人的無能力とは全く異なる基盤の上に成り立っており、教会法の解説者たちは、前者を生かし、強化することで文明に深刻な損害を与えてきたのである。世俗の原則と教会の原則の間の闘争の痕跡は数多く残っているが、教会法はほぼあらゆる場所で優勢であった。フランスのいくつかの州では、貴族より下の身分の既婚女性が、ローマ法学で認められていた財産処理のあらゆる権限を獲得し、この地方の法律はナポレオン法典によっておおむね踏襲された。しかし、スコットランド法の状態は、ローマ法学者の教義に対する厳格な尊重が、必ずしも妻の無能力を軽減するまでには至らなかったことを示している。しかしながら、既婚女性にとって最も寛容でない制度は、常に教会法のみに依拠してきた制度、あるいはヨーロッパ文明との接触が遅かったために古風な要素が未だに排除されていない制度である。最近まであらゆる女性に対して厳しかったスカンジナビアの法律は、妻に対する厳しさにおいて今なお特筆すべきものである。そして、その所有権剥奪においてそれほど厳格でないのが英国の慣習法であり、その基本原則の大部分は教会法学者の法学から借用している。実際、既婚女性の法的地位を規定する慣習法の部分は、この章の主題である偉大な制度について英国人に明確な概念を与えるのに役立つかもしれない。私は、古代のパトリア（祖国）の運用と性質がどのように変化してきたのかを知らない。094 ポテスタスは、純粋な英国コモンローによって夫に付与された特権について熟考し、また、衡平法や法令の影響を受けない範囲において、権利、義務、救済措置のあらゆる分野において、妻の完全な法的従属という考え方がどれほど厳格に一貫して貫かれているかを思い起こすことによって、最も鮮明に心に浮かび上がる。「子の権利」に関する最古のローマ法と最新のローマ法の間の隔たりは、妻に適用する規則におけるコモンローと衡平法裁判所の判例の隔たりに相当すると言えるだろう。
後見制度の真の起源を見失い、これらの問題について一般的な言葉で表現するならば、女性の後見制度は古法体系が権利停止という虚構を過度に推し進めた一例であるのに対し、男子孤児の後見制度について定められた規則は、正反対の方向への欠陥の例であることに気づくだろう。こうした制度はすべて、男子の後見制度を非常に早い時期に終了させる。その典型とも言える古代ローマ法では、父または祖父の死によってパトリア・ポテスタスから解放された息子は、一般的に15歳に達する時期まで後見制度下に置かれる。しかし、その時期の到来とともに、彼は直ちに個人的かつ所有権的な独立を完全に享受できるようになる。したがって、未成年期間は、女性の無能力期間が途方もなく長かったのと同じくらい不当に短かったように思われる。しかし、実際には、二種類の後見制度が本来の姿で成立した状況には、過剰要素も不足要素も存在しなかった。どちらも、公私を問わず便宜を少しでも考慮したものではない。男性の孤児の後見制度は、本来、彼女たちが思慮分別のある年齢に達するまで保護するために設計されたものではない。女性の後見制度が、女性を自身の弱さから守るために意図されたものではないのと同様である。父親の死が息子を家族の束縛から解放した理由は、息子が自ら新しい家族の長となり、新しいパトリア・ポテスタスの創始者となる能力を持っていたからである。095 女性は男性であり、したがって女性に参政権が与えられなかった。したがって、男子孤児の後見制度は、子供が親になる能力があるとみなされる時期まで、親の家族への従属という体裁を維持するための工夫であった。それはパトリア・ポテスタス（父祖の父）の、肉体的に成人になる時期までの延長であった。思春期で終了したのは、理論の厳密さからそうする必要があったためである。しかし、それは孤児の被後見人を知的に成熟したり、社会生活を送るのに適した年齢まで導くことを謳っていなかったため、一般の利便性という目的には全く不向きであった。そして、ローマ人は社会進歩のごく初期にこのことに気づいたようである。ローマ法の最も古い記念碑の一つは、Lex Lætoria（レックス・レトリア）またはPlætoria（プラエトリア）です。これは、成人し権利を有するすべての自由男子を、Curatores（キュラトーレス）と呼ばれる新しい階級の後見人の一時的な管理下に置き、彼らの行為や契約を有効にするには、その認可が必要でした。この法定監督の期限は26歳でした。ローマ法において「成年」および「未成年」という用語は、25歳に関してのみ用いられています。近代法学における後見制度は、若者の身体的および 精神的未熟さを保護するという単純な原則に、かなり規則的に適応してきました。それは思慮分別のある年齢で自然に終了します。しかし、身体的弱さからの保護と知的無能力からの保護のために、ローマ人は理論と構想の両方において異なる2つの異なる制度に目を向けました。この両方に付随する概念は、現代の後見制度の概念に統合されています。
『人称法』には、我々の現在の目的に有益に引用できる章がもう1つある。自然法体系が主人と奴隷の関係を規定する法規則は、古代社会に共通していた本来の状態の明確な痕跡をほとんど示していない。しかし、この例外には理由がある。奴隷制度には、いかに思索に慣れておらず、いかに道徳的本能の涵養が進んでいようとも、常に人類を衝撃と困惑に陥れてきた何かがあるように思われる。古代社会がほとんど無意識のうちに経験した良心の呵責は、常に何らかの慣習を採用することにつながってきたようである。096 奴隷制を擁護し、あるいは少なくともその理論的根拠とし得る、架空の原理。ギリシャ人はその歴史のごく初期において、奴隷制度は特定の人種の知的劣等性と、その結果としての奴隷的状況への生来の適性に基づくと説明した。ローマ人は、同様に特徴的な精神で、勝者と敗者の間の想定上の合意から奴隷制を導き出した。その合意において、勝者は敵の永続的な奉仕を条件とし、敗者はその対価として正当に失った命を得る、というものである。こうした理論は根拠に欠けるだけでなく、彼らが説明しようとした事態とは明らかに釣り合わないものであった。それでもなお、それらは多くの点で強力な影響力を行使した。主人の良心を満足させた。奴隷の貶めを永続させ、おそらくはそれを増大させた。そして当然のことながら、奴隷制が家庭内の他の制度と元々どのような関係にあっているかを見えなくする傾向があった。この関係は、明確に示されてはいないものの、原始法の多くの部分、特に典型的なシステム、つまり古代ローマのシステムにおいて、さりげなく示唆されている。
アメリカ合衆国では、奴隷が社会の初期段階において家族の一員として認められていたかどうかという問題について、多大な努力とある程度の学識が捧げられてきました。ある意味では、肯定的な答えが必ず与えられるべきでしょう。古代法と多くの太古の歴史の証言から、奴隷は一定の条件下で主人の相続人、あるいは普遍的後継者となる可能性があることは明らかです。そして、後継に関する章で説明するように、この重要な権限は、特定の状況下では家族の統治と代表が奴隷に委譲される可能性があることを示唆しています。しかしながら、この問題に関するアメリカの議論では、奴隷制が原始的な家族制度であったことを認めるならば、その認識は、現時点での黒人奴隷制の道徳的正当化を示唆するものである、と想定されているようです。では、奴隷が元々家族に含まれていたというのはどういう意味なのでしょうか？彼の状況は、人間を動かす最も粗野な動機の産物ではなかったかもしれない。他人の肉体的な力を自分の安楽や快楽に役立てたいという単純な願望こそが、彼の行動の根底にあるのは間違いない。 097奴隷制は、人間性と同じくらい古い歴史を持つ。奴隷が古代から家族に含まれていたと述べるとき、我々は奴隷を家族に迎え入れたり、そこに留めたりした人々の動機については一切言及しない。我々は単に、奴隷を主人に結びつける絆が、集団の他のすべての構成員を族長に結びつける絆と同じ一般的な性質を持つと考えられていたということを暗示しているに過ぎない。この帰結は、人類の原始的な観念は、家族関係を除けば、個人同士の繋がりの基盤を理解することさえできなかったという、既に述べた一般的な主張に反映されている。家族は、主に血縁関係によって属する人々、そして次に養子縁組によって家族に接ぎ木された人々で構成されていた。しかし、その長への共通の服従によってのみ家族に結びついている第三の階級の人々も存在し、それが奴隷であった。首長の生まれながらの臣民と養子は、通常の成り行きで奴隷の束縛から解放され、自らの権力を行使する権利が与えられるという確信によって、奴隷よりも高い地位にありました。しかし、奴隷の劣等性が彼を家族の領域から排除したり、無生物の財産と同列に貶めたりするほどのものではなかったことは、奴隷が最後の手段として相続権を持っていた古代の多くの痕跡によって明らかに証明されていると思います。もちろん、社会の黎明期において、父の王国に明確な地位が確保されていたことで、奴隷の運命がどれほど緩和されたかを推測するのは、極めて危険でしょう。おそらく、奴隷が後世に息子に示されたような優しさを少しでも共有していたというよりも、息子が奴隷と実質的に同化していたという可能性の方が高いでしょう。しかし、進歩し成熟した法典においては、奴隷制が認められる場合、奴隷は、以前の境遇の記憶を何らかの形で保持する制度の下では、奴隷の社会的地位の堕落に関する他の理論を採用した制度の下でよりも、一様に大きな利益を得ると、ある程度の確信を持って主張できる。法学が奴隷をどのような観点から見るかは、奴隷にとって常に非常に重要である。ローマ法は、奴隷をますます財産として扱う傾向が強まる中で、自然法の理論によって歯止めがかかった。したがって、ローマ法学の影響を深く受けた制度によって奴隷制が認められる場合、奴隷状態は決して耐え難いほどに惨めなものにはならない。アメリカの法典においては、奴隷制がかつて奴隷の地位を脅かすほどに惨めなものにはならないという証拠が数多く存在する。098 ルイジアナの高度にローマ化された法典をその法体系の基礎としている州では、黒人人口の運命と将来性は、最近の解釈によれば奴隷に真の居場所がなく、したがって奴隷を動産としか見なせない英国の慣習法に基づく制度よりも多くの物質的な点で優れている。
我々は、本論文の範疇に含まれる古代人法のあらゆる部分を考察してきた。そして、その研究の結果は、法学の揺籃期に関する我々の見解に、より明確さと精密さを与えるものと信じています。諸国民の法は、家父長制君主のテミステスとして初めて登場します。そして今、これらのテミステスは、人類のさらに初期の状況において、各孤立した世帯の世帯主が妻、子、そして奴隷に発していた無責任な命令の発展形に過ぎない可能性が高いことが分かります。しかし、国家が組織された後でさえ、これらの法の適用範囲は依然として極めて限定的です。それらがテミステスとしての原始的な性格を保持するか、慣習や成文化されたテキストの段階にまで進むかに関わらず、それらは個人ではなく、家族を拘束するのです。古代の法学は、誤解を招くかもしれないが、国際法に例えることができるだろう。国際法は、いわば社会を構成する原子である大集団間の隙間を埋めるだけの存在である。このような状況にある共同体では、議会の立法権と裁判所の管轄権は家長にのみ及ぶものであり、その他のすべての個人にとっては、その親が立法者である家庭の法律が行動規範となる。しかし、民法の領域は当初は小規模であったが、着実に拡大していく傾向がある。法改正の担い手である虚構、衡平法、そして立法は、次々と原始的な制度に影響を与え、その進展のあらゆる段階で、より多くの個人的権利とより多くの財産が家庭の法廷から公的裁判所の監視下に移される。政府の法令は、次第に私的な事柄においても国家の問題と同様の効力を持つようになり、もはや各炉石に座する独裁者の命令によって覆されることはなくなった。ローマ法の年代記には、古風な制度の崩壊と、再統合された制度から新たな制度が形成されたほぼ完全な歴史が記録されている。099 資料や制度の中には、現代世界にそのまま受け継がれたものもあるが、暗黒時代に蛮族との接触によって破壊されたり腐敗したりしたものもあり、人類は再びそれを取り戻さなければならなかった。この法学をユスティニアヌス帝による最終的な再構築の時期に終えると、広大な権限が依然として存命の父なる神に留保されているという一条を除けば、そのどこにも古風な痕跡はほとんど見当たらない。他のあらゆるところでは、便宜性、対称性、あるいは単純化といった原理――少なくとも新しい原理――が、古代の良心を満足させた幼稚な考慮の権威を奪っている。あらゆるところで、新しい道徳が、古代の慣習と一致していた――実際、それらから生まれたものであったがゆえに――行動規範や黙認の理由に取って代わった。
進歩的な社会の動向は、ある点において一貫している。その全過程において、家族への依存が徐々に解消され、それに代わる個人の義務が増大してきたことが特徴である。個人は、民法の対象となる単位である家族に着実に取って代わっていった。この進歩は様々な速度で達成されてきたが、完全に静止しているわけではない社会もあり、そうした社会においては、古来の組織の崩壊は、そこに現れる現象を注意深く研究することによってのみ認識できる。しかし、その速度がどうであれ、変化は反動や後退に見舞われることはなく、見かけ上の遅延は、全く異質な源泉から古風な思想や慣習を吸収したことによって引き起こされたことがわかるだろう。また、家族に起源を持つ権利と義務における相互関係の形態を徐々に置き換えていく、人と人の間の絆が何であるかを見極めることは難しくない。それは契約である。歴史の一つの終着点、すなわちあらゆる人間関係が家族関係に集約される社会状態から出発して、私たちは着実に、これらすべての関係が個人の自由な合意から生じる社会秩序の段階へと移行してきたように思われる。西ヨーロッパでは、この方向への進歩は相当なものであった。こうして奴隷の地位は消滅し、使用人と主人の契約関係に取って代わられた。保護下にある女性の地位もまた、保護が夫以外の者にも及ぶと理解されるならば、存在しなくなった。彼女が成人してから結婚するまで、彼女が形成するあらゆる関係は、100 契約関係。同様に、権力下にある息子の地位も、現代ヨーロッパ社会の法においては真の地位を有していない。もし何らかの民事上の義務が親と成年の子とを結びつけるならば、それは契約によってのみ法的効力が与えられる義務である。見かけ上の例外は、この規則を例証する印の例外に過ぎない。分別のある年齢に達していない子供、後見人の保護下にある孤児、精神異常者と診断された者、そのすべての能力と無能力は人法によって規制されている。しかし、なぜだろうか。その理由は、異なる制度における慣習的な言葉で表現されるが、実質的にはどれも同じ趣旨で述べられている。大多数の法学者は、上述のような人々の集団は、自らの利益について判断を下す能力を有していないという唯一の理由、言い換えれば、契約による約束の第一の要件を欠いているという理由により、外在的統制の対象となるという原則に固執している。
地位（Status）という言葉は、このように示された進歩の法則を表現する公式を構築するのに有用であり、その価値がどうであれ、私には十分に解明されているように思われる。人称法で言及されている地位の形態はすべて、古来家族に存在した権力と特権に由来し、そしてある程度は今もその影響を受けている。したがって、優れた著述家たちの用法に倣い、「地位」という言葉をこうした個人的な状況のみを示すために用い、合意の直接的または間接的な結果である状況にはこの用語を適用しないならば、進歩的な社会のこれまでの動きは、地位から契約への動きであったと言えるだろう。101
第6章
遺言相続の初期の歴史
イギリスにおいて、歴史的調査方法が、現在流行している法学研究の方法よりも優れていることを証明しようとするならば、法学のどの分野よりも遺言書や遺言状研究が好例となるでしょう。遺言書や遺言状研究の有用性は、その長きにわたる歴史と永続性に由来しています。その歴史の始まりにおいて、私たちは社会国家のまさに揺籃期にあり、古来の形態を理解するには相当の精神努力を要する概念に囲まれています。一方、発展の途上にある現在、私たちは現代特有の表現や思考習慣によって覆い隠された、まさに同じ概念に過ぎない法概念の真っ只中にいます。そして、それゆえ、別の種類の困難、すなわち、私たちの日常的な精神的蓄積の一部を成す概念が、本当に分析と検証を必要とするものであると信じることの難しさを呈しています。これらの両極端の間における遺言法の発展は、驚くほど明瞭に追跡することができます。封建制誕生の時代における法学の歴史は、他のほとんどの法分野の歴史に比べると、はるかに中断されることが少なかった。実際、法学のあらゆる分野において、古代史と近代史の分離、言い換えればローマ帝国の崩壊によって生じた断絶は、過度に誇張されてきたのも事実である。多くの著述家は、6世紀の混乱によって絡み合い、不明瞭になった繋がりの糸を探す苦労を怠り、一方で、忍耐と勤勉さに欠けるわけではない他の研究者たちは、自国の法制度に対する無益な誇りと、その結果としてローマ法学への従属を認めようとしないことによって、誤った方向に導かれてきた。しかし、こうした不利な影響は、遺言法の分野には比較的小さな影響しか及ぼしていない。蛮族は、明らかにそのような概念を全く知らなかったのである。 102遺言書のような、いわば神聖さを否定するものではない。権威者たちは皆、彼らの最初の居住地、そしてその後ローマ帝国の辺境に定住した地で実践されていた慣習を成す成文化された法典には、遺言書の痕跡は見当たらないという点で一致している。しかし、ローマ属州の住民と混血するようになって間もなく、彼らは帝国の法学から遺言書の概念を、最初は部分的に、後にはその完全な形で取り入れた。この急速な同化には教会の影響が大きく関わっていた。教会権力は、異教の寺院のいくつかが享受していた遺言書の保管と登録の特権を非常に早くから継承していた。そして、これほどまでに早くから、宗教団体が世俗的な財産を負っていたのは、ほとんど私的な遺贈によるものであった。したがって、初期の属州会議の布告には、遺言書の神聖性を否定する者に対する破門が常に含まれていたのである。イングランドにおいては、他の法学の領域の歴史においては時折存在すると考えられている遺言法の歴史における断絶を、誰もが認めるところの教会の影響が最大の原因となってきたことは間違いありません。ある種の遺言に関する管轄権は教会裁判所に委任され、教会裁判所は必ずしも賢明とは言えないものの、ローマ法の原則を適用しました。コモン・ロー裁判所も衡平法裁判所も教会裁判所に従う明確な義務を負ってはいませんでしたが、同時に適用されていた確立された規則体系の強力な影響から逃れることはできませんでした。イングランドにおける遺言による動産相続法は、ローマ市民の遺産管理に用いられていた制度の修正版となっています。
この問題の歴史的扱いによって私たちに押し付けられる結論と、歴史の助けを借りずに単に表面的な印象を分析しようとするときに導かれる結論との間に、極端な相違があることを指摘するのは難しくない。遺言に関する一般的な概念、あるいは法律上の概念から出発してさえも、遺言には必然的に特定の性質が付随すると考えない人はいないだろう。例えば、遺言は必然的に死亡時にのみ効力を発する――遺言は秘密であり、その規定に基づいて利益を得る人々には当然知られていない――遺言は撤回可能であり、つまりいつでも変更可能である――などと言うだろう。103 新たな遺言行為。しかし、これらの特徴のどれも遺言に含まれていなかった時代があったことを私は示すことができるだろう。私たちの遺言の直接の起源である遺言は、当初、執行と同時に効力を発した。それらは秘密ではなく、撤回もできなかった。実際、人の書面による意思が死後の財産の処分を左右する要因ほど複雑な歴史的要因の産物である法的要因はほとんどない。遺言は、私が述べた性質を非常にゆっくりと徐々にその周囲に集めていった。そして、それらは偶然と呼べる出来事、あるいは少なくとも法の歴史に影響を与えたという点を除けば、現在私たちにとって何の関心事でもない出来事の原因と圧力によって、これを実現したのである。
法理論が現在よりも豊富だった時代――確かに、それらの理論は大部分が無意味で未熟なものではあったが、それでもなお、一般化など全く目指されず、法が単なる経験的探求とみなされる、我々にも知られていない、より悪く卑劣な状態から法学を救い出した――には、遺言における特定の性質に対する我々の容易で一見直観的な認識を、それらが遺言に本来備わっている、あるいは完全な言い方をすれば「自然法」によって遺言に付随している、と説明するのが流行していた。これらの特性のすべてが歴史的記憶に起源を持つことが一旦判明すれば、誰もそのような教義を維持しようとすることはないだろう。同時に、その教義が派生した理論の痕跡は、我々皆が用いる表現形式の中に、そしておそらくはそれをどう切り捨てればよいのかもほとんど分からないまま、今も残っている。このことを説明するために、17世紀の法学文献によく見られた立場を挙げてみよう。当時の法学者たちは、遺言の権限そのものは自然法に由来するものであり、自然法によって付与される権利である、と極めて一般的に主張していた。彼らの教えは、すべての人がその関連性をすぐに理解できるわけではないかもしれないが、死後の財産の処分を指示または管理する権利は所有権そのものの必然的あるいは自然な帰結であると主張する人々によって、実質的に支持されている。そして、専門法学を学ぶ者なら誰でも、この法学派の論理的根拠において、遺言 による相続を、相続人の財産が相続する権利の移転形態として扱う、かなり異なる学派の言葉で表現された、同じ見解に出会ったことがあるはずだ。104 遺言による相続は、まず第一に故人の相続であるべきであるとし、次に、無遺言相続を、故人の怠慢または不運によってのみ遂行されなかった機能を遂行するための、立法者による付随的な規定であると説明する。これらの意見は、遺言による相続は自然法の制度であるという、より包括的な教義の拡張された形態にすぎない。現代人が自然とその法について考えるときに包含する関連性の範囲について、独断的に断言することは決して安全ではないが、遺言の力が自然法によるものであると主張する人のほとんどは、事実上それが普遍的であるか、あるいは国家が本来の本能と衝動によってそれを認可するよう促されているかのいずれかを暗示していると解釈できると私は信じる。これらの立場のうち最初のものについては、ナポレオン法典によって遺言の権限が厳しく制限され、フランス法典をモデルとした制度が着実に増加してきた時代に、明示的に述べられたとしても、真剣に主張されることは決してないだろうと私は考える。2番目の主張については、初期の法史で最もよく確かめられた事実に反するとして異議を唱えなければならない。そして私は、すべての先住民社会において、遺言による特権が認められない、あるいはむしろ考慮されない法学状態が、所有者の単なる意志が多かれ少なかれ制限の下で血縁者の権利を無効にすることが認められるという後の法の発展段階に先行していたことを一般論として断言する。
遺言の概念は、それ自体で考察することはできません。それは一連の概念の一つであり、最初の概念ではありません。遺言自体は、単に遺言者の意思を表明する手段に過ぎません。このような手段が議論の対象となる前に、検討すべき予備的な点がいくつかあることは明らかでしょう。例えば、死者から死後に移転する権利や利益とは一体何なのか、どのような種類の権利や利益なのか？それは誰に、どのような形で移転するのか？そして、なぜ死者が死後の財産の処分権を持つようになったのか？専門用語で表現すると、遺言の概念を構成する様々な概念の依存関係がこのように表現されます。遺言は、相続財産の承継を規定する手段です。105 相続は普遍相続の一形態です。普遍相続とは、法学大学、つまり権利と義務の大学への相続です。この順序を逆にすると、法学大学とは何か、普遍相続とは何か、相続と呼ばれる普遍相続の形態とは何かという問いが生じます。さらに、私がこれまで論じてきた点とはある程度独立していますが、遺言の主題を尽くす前に解決しなければならない疑問が2つあります。それは、相続財産が遺言者の意志によって管理されるようになったのはなぜか、そして相続財産を管理する手段の性質は何か、ということです。
最初の質問は、 universitas juris、つまり権利と義務の大学（または束）に関するものです。universitas jurisとは、権利と義務がかつてある一人の人物に属していたという単一の状況によって結びついた集合体です。いわば、ある特定の個人の法的な衣服です。何らかの権利と義務をグループ化することで形成されるものではありません。特定の人物のすべての権利とすべての義務を取り上げることでのみ構成できます。所有権、通行権、遺贈権、特定履行義務、負債、不法行為に対する賠償義務などの多くの権利を結び付け、これらすべての法的特権と義務を結び付けて universitas jurisを構成する絆は、それらがそれらを行使できるある個人に付随していたという事実です。この事実がなければ 、権利と義務の大学は存在しません。「法学大学」という表現は 古典的なものではないが、法学という概念はローマ法に完全に依拠している。そして、この概念を理解することは容易ではない。私たちは、私たち一人ひとりが世界に対して持つ一連の法的関係全体を、一つの概念の下に集約しようと努めなければならない。これらの関係は、その性質や構成がどうであれ、全体として「法学大学」を構成する。そして、権利と同様に義務も関係することを念頭に置いてさえいれば、この概念を形成する際に誤りを犯す危険はほとんどない。義務は権利を凌駕することがある。ある人が自分の価値以上の負債を抱えている場合、その集合的な法的関係に金銭的な価値が付けられた場合、いわゆる破産状態になる可能性がある。しかし、それでもなお、その人を中心とする権利と義務の集合全体が「法学大学」であることに変わりはない。
次に「普遍継承」について触れます。普遍継承とは、法学の専門職の継承のことです。これは、106 ある人が他の人の法的衣服を着せられ、同時にその人の全ての債務を負うようになり、またその人の全ての権利を有するようになる。普遍承継が真に完全であるためには、法律家の言うところの「一事一体」で承継が行われなければならない。もちろん、ある人が、例えば連続的な購入などによって、異なる時期に他の人の権利義務の全てを取得することも考えられるし、あるいは、一部は相続人として、一部は購入者として、一部は受遺者としてというように、異なる資格で取得することも考えられる。しかし、このようにして構成される権利義務の集合が、実際には特定の個人の法的人格の全てに相当するとしても、その取得は普遍承継にはならない。真の普遍承継が行われるためには、権利義務の総体が、受領者の同一の法的資格に基づき、同時に移転されるように行われなければならない 。普遍相続の概念は、大学法（juris universitas）と同様に、法学において永続的なものであるが、英国の法制度においては、権利が取得される資格の多様性、そしてとりわけ英国財産における「不動産」と「人格」という二つの大きな領域の区別によって、曖昧になっている。しかしながら、破産者の全財産を譲受人が相続することは普遍相続である。ただし、譲受人は資産の範囲内でのみ債務を支払うため、これは基本的な概念の変形形に過ぎない。もし、債務の全額返済を条件として、ある人の全財産を譲り受けることが我々の間で一般的であったならば、そのような譲渡は、最古のローマ法で知られていた普遍相続と全く同じものとなるであろう。ローマ市民が息子を相続した場合、すなわち、まだパトリア・ポテスタスの支配下ではない男性を養子とした場合、彼は 養子の財産を普遍的に相続した。つまり、彼はすべての財産を取得し、すべての義務を負うことになった。原始ローマ法には他にもいくつかの普遍相続の形態が登場するが、最も重要かつ永続的なものは、我々がより直接的に関心を持つ、ヘレディタス（相続）である。相続は、死に伴って発生する普遍的な相続であった。普遍相続人はヘレス（相続人）であった。彼は直ちに死者のすべての権利と義務を引き継いだ。彼は即座にその法的人格のすべてを身に付けたのであり、ヘレスの特殊性は、彼が死後も死後も変わらなかったことは言うまでもない。107 遺言によって相続人として指名されたか、無遺言相続人となったかは関係ありません。Hæres（相続人）という用語は、遺言相続人の場合と同様に、無遺言相続人にも強調して用いられることはありません。なぜなら、人がどのようにしてHæresになったかは、その人が保持する法的地位とは無関係だからです。故人の包括的相続人は、遺言によるか無遺言相続によるかを問わず、どのような方法で相続人となったかに関わらず、相続人となります。しかし、相続人は必ずしも一人の人物である必要はありません。法律上一つの単位とみなされる複数の人物が、 共同相続人として遺産を相続する場合もあります。
ここで、相続に関する一般的なローマ法の定義を引用しましょう。読者の皆様は、それぞれの用語の持つ意味を十分ご理解いただけるでしょう。 「相続とは、故人の法的地位全体の承継である」。これは、故人の肉体は消滅したとしても、その法的人格は存続し、その相続人または共同相続人に損なわれることなく継承され、彼らの中に（法律上の限りにおいて）故人のアイデンティティが継承されるという考え方です。我が国の法律では、遺言執行者または管理人を故人の個人資産の範囲内で代理人と定めており、その理論を例示することはできますが、例示はできても説明はできません。後期ローマ法の考え方でさえ、故人と相続人の地位の緊密な一致を要求していましたが、これは英国の代表制の特徴ではありません。原始的な法学においては、相続の継続がすべてであった。遺言において、遺言者の権利と義務を相続人または共同相続人に即時に承継させる規定が設けられていない限り、遺言は効力を失った。
近代の遺言法学においては、後期ローマ法と同様に、遺言者の意思の遂行が最重要課題となっている。古代ローマ法においては、同様に慎重を期すべき対象は、遺産相続の付与であった。これらの規則のうち、一つは私たちの目には常識によって定められた原則のように見えるが、もう一つは空虚な戯言のように見える。しかし、後者がなければ前者は決して成立しなかったであろうことは、この種の命題としては極めて確実である。
この明らかなパラドックスを解決し、私が示そうとしてきた一連の考えをより明確にするために、私は本論文の前半で試みた調査の結果を借用しなければならない。108 前章で、社会の揺らぎを常に特徴づける一つの特異性を見ました。人々は個人としてではなく、常に特定の集団の一員としてみなされ、扱われます。すべての人はまず市民であり、次に市民として、自分の秩序 ― 貴族制や民主制、貴族階級や平民階級 ― の一員となります。あるいは、不幸な運命によって発展の過程で特別な歪みを被った社会では、カースト ― の一員となります。次に、氏族、家、氏族の一員となり、最後に、自分の家族の一員となります。この最後の家族は、人が立つ最も狭く個人的な関係であり、逆説的に思えるかもしれませんが、人は自分自身として、独立した個人としてみなされることはありませんでした。人の個性は家族の中に飲み込まれていたのです。前に述べた原始社会の定義を繰り返すことにします。その単位は個人ではなく、血縁関係という現実または虚構によって結ばれた人々の集団である。
普遍的継承の最初の痕跡は、未発達社会の特殊性の中に見出される。近代国家の組織と比較すると、原始時代の共和国は、それぞれが他の政府とは完全に独立し、単一の君主の特権によって絶対的に支配されている、多数の小さな専制政府から成り立っていたと概ね説明できるだろう。しかし、家長（まだ彼を「家長」と呼ぶべきではない）は、これほど広範な権利を有していたとはいえ、同等の義務を負っていたことは疑いようがない。家長が家族を統治するのであれば、それは家族のためにあった。財産の領主であれば、子供や親族の信託財産として所有していた。家長は、統治する小規模な共和国との関係によって付与される特権や地位以外には、いかなる特権や地位も持っていなかった。実際、家は法人であり、家長はその代表者、あるいはほとんど公務員と言ってもいいだろう。彼は権利を享受し、義務を負っていたが、その権利と義務は、同胞の視点から見ても、法の観点から見ても、彼自身の権利と義務であると同時に、集団の権利と義務でもあった。このような代表者の死によって生じる影響について少し考えてみよう。法の観点から、また民事判事の視点から見ても、家庭内権力の消滅は全く取るに足らない出来事となるだろう。家族集団を代表し、市町村の管轄権に第一義的に責任を負う人物は、別の名前を持つことになるが、それだけである。権利と義務は、109 亡くなった家長に付随する義務は、継続性を失わずにその後継者に引き継がれる。なぜなら、事実上、それらは一族の権利と義務であり、一族は法人としての際立った特徴、すなわち決して消滅しないという特徴を持つからである。債権者は、新しい家長に対しても古い家長に対しても同じ救済手段を持つ。なぜなら、依然として存続する一族の責任は全く変わらないからである。一族が有するすべての権利は、家長の地位の消滅後もそれ以前と同様に有する。ただし、法人は（もしこの初期の時代についてこれほど正確かつ専門的な言葉を適切に使用できるならば） 若干名称を変えて訴訟を起こさなければならない。
社会がいかにして徐々に、そして遅々として、現在の社会を構成する構成要素へと分解していったのか、つまり、人間同士の関係が、個人と家族、そして家族同士の関係に、どのような無意識的な段階を経て取って代わっていったのかを理解するためには、法学史の全過程を辿らなければならない。今注目すべき点は、革命が表面上は完全に達成され、行政官が家長の地位をほぼ掌握し、民事裁判所が家庭裁判所に取って代わった後でさえ、司法当局によって執行される権利と義務の体系全体が、時代遅れの特権の影響を受けて形作られ、あらゆる点でそれらの反映に彩られていたということである。ローマ法が遺言相続または無遺言相続の第一条件として強く主張した法学大学の継承は、人々の精神が新しい社会形態から切り離すことのできなかった、古い社会形態の特徴であったことは疑いようがない。しかし、新しい社会形態とは真に、あるいは適切な繋がりはなかった。実のところ、ある人物の法的存在が相続人または共同相続人集団の中で存続することは、家族の特徴が虚構によって個人に移転されたことに他ならないと思われる。法人における相続は必然的に普遍的であり、家族は法人であった。法人は決して消滅しない。個々の構成員の死は、集合体の集合的存在に何ら影響を与えず、その法的付随事項、能力、または責任にいかなる影響も及ぼさない。さて、ローマ法における普遍相続の考え方においては110 法人のこうした性質はすべて、個人市民に引き継がれたように思われる。その者の肉体的な死は、その者が担っていた法的地位に何ら影響を及ぼすことはないとされている。これは、その地位は、その法人的性格を持つ家族に可能な限り類似したものに調整されるべきであるという原則に基づいているようである。家族は、当然のことながら、その法人的性格ゆえに、物理的に消滅することはない。
大陸の法学者の中には、普遍的に連続的に融合した概念間の繋がりの本質を理解するのに苦労する者が少なくないことに私は気づいている。そして、法学哲学において、彼らの思索が概してこれほど価値の低いテーマはおそらく他にないだろう。しかし、英国法を学ぶ者は、ここで検討している概念の分析において躓くようなことはないはずだ。この概念は、すべての法律家が熟知している、英国法制度における虚構によって、多くの光を当てられる。英国の法律家は、法人を集合法人と単独法人に分類する。集合法人は真の法人であるが、単独法人は、一連の個人の一員であり、虚構によって法人の資質を付与された個人である。単独法人の例として、国王や教区の牧師を挙げる必要はほとんどないだろう。ここで、地位や職務は、時折その地位を占める特定の個人とは切り離して考えられており、この地位は永続的であるため、その地位に就く一連の個人は、法人の主要な属性である「永続性」を帯びています。ところで、ローマ法の古来の理論においては、個人は家族に対して、英国法学の論理において法人単独が法人全体に対して持つのと全く同じ関係を持っていました。概念の派生と関連は全く同じです。実際、ローマ遺言法学の目的において、個々の市民はそれぞれ法人単独であったと自認すれば、相続の概念を完全に理解できるだけでなく、相続の起源となった前提への手がかりを常に把握できるようになります。国王は法人単独であるため、決して死なないというのは、私たちにとっての公理です。国王の地位は後継者によって即座に引き継がれ、統治の継続性は中断されたとはみなされません。ローマ人にとって、権利義務の承継から死の事実を排除することは、同様に単純かつ自然な手続きであったように思われる。遺言者は相続人または共同相続人の中で生き続けた。111 相続人は法律上は彼らと同一人物であり、遺言書において、たとえ誰かが彼の実際の存在と死後の存在を結びつける原則を実質的に侵害していたとしても、法律は欠陥のある文書を却下し、相続は血縁者に与えられた。相続人の条件を満たす能力は、誤って作成された可能性のある文書によってではなく、法律自体によって彼らに与えられたものであった。
ローマ市民が遺言書を残さず、あるいは有効な遺言を残さずに死亡した場合、その子孫または親族が、後述する基準に従って相続人となりました。相続人となった個人または一群の人物は、単に故人を代表するのではなく、前述の理論に従って、故人の市民生活、つまり法的存在を継続しました。相続順位が遺言によって定められた場合も同様の結果となりましたが、死者と相続人の同一性に関する理論は、いかなる形式の遺言や遺言法学のいかなる段階よりもはるかに古いものでした。まさに今こそ、この問題の深淵を探るほどに我々に迫ってくる疑問を提起するのに適切な時です。それは、普遍相続に関連するこれらの注目すべき概念がなければ、遺言はそもそも存在し得たのだろうか、ということです。遺言法とは、様々な哲学的仮説に基づいて説明できる原則の適用です。その仮説は、もっともらしさと根拠の両面において、様々な哲学的仮説に基づいて説明できます。それは現代社会のあらゆる部分に織り込まれており、一般的な便宜という最も広範な根拠に基づいて擁護できる。しかし、法学の問題における最大の誤りの源泉は、現時点において我々を動かし、既存の制度を維持させている理由が、その制度の起源となった感情と必然的に何らかの共通点を持っているという印象にあるという警告は、何度繰り返してもしすぎることはない。古代ローマ相続法において、遺言の概念は、人が死後も相続人として存在するという理論と分かちがたく混同され、ほとんど混同されていると言ってもいいほどであったことは確かである。
普遍的継承という概念は、法学において確固たる地位を築いているが、あらゆる法体系の立案者たちが自発的に思いついたわけではない。現在この概念が見られる箇所はどこでも、ローマ法に由来することがわかる。そして、それとともに、法体系に関する多くの法規則も伝わってきた。112 遺言および遺贈という主題は、現代の法曹家が親理論との関係を考慮せずに適用している。しかし、純粋なローマ法学においては、人が相続人によって生き続けるという原則――いわば死の事実の排除――は、遺言相続法および無遺言相続法全体が中心に据えている中心概念であることは明白である。この支配理論への遵守を強制するローマ法の揺るぎない厳格さは、それ自体、この理論がローマ社会の原始的構成の何かから生じたことを示唆しているが、その証明を推定よりはるかに進めることができる。ローマにおける遺言の最も初期の制定に遡るいくつかの専門用語が、偶然にも現代まで保存されていることがある。ガイウスには、普遍相続人を創設した叙任式の公式がある。後に相続人と呼ばれるようになる人物が最初に呼ばれた古代の名前がある。さらに、十二表法の有名な条項の本文があり、それによって遺言の力が明示的に認められており、無遺言相続を規定する条項も保存されています。これらすべての古語句には、1 つの顕著な特殊性があります。それは、遺言者から相続人へ渡されたものが家族、つまり、パトリア・ポテスタス (Patria Potestas) に含まれ、そこから生じる権利と義務の総体であったことを示しています。物質的財産については、3 つの例では全く触れられていませんが、他の 2 つの例では、家族の付属物または付属物として明確に言及されています。したがって、元の遺言または遺言書は、家族の継承を規定する手段、または (おそらく最初は書面ではなかったため) 手続きでした。それは、遺言者に続いて誰が指導者の地位を得るかを宣言する方法でした。遺言の本来の目的がこれであると理解すれば、それが古代宗教と法の最も興味深い遺物の一つであるサクラ、すなわち家族儀礼とどのように結びつくようになったのかがすぐに分かる。サクラとは、社会が原始的な装いから完全に脱却していないところに必ず現れる、ローマ時代の制度形態である。それは家族の兄弟愛を記念する犠牲と儀式であり、その永続性の誓約と証である。その性質がどうであれ――すべての場合においてそれが何らかの神話上の祖先への崇拝であるかどうかはともかく――それは至る所に存在する。113 葬儀は家族関係の神聖さを証明するために用いられます。そのため、一家の長の交代によりその存続が危ぶまれる場合には、葬儀は際立った意味と重要性を帯びます。したがって、私たちが葬儀について耳にするのは、主に家庭主権の喪失に関連してです。ヒンドゥー教徒にとって、故人の財産を相続する権利は、葬儀を執り行う義務と全く同じ範囲にあります。儀式が適切に執り行われなかったり、適切な人物によって執り行われなかったりすると、故人とその生存者の間に親族関係が確立したとはみなされず、相続法は適用されず、誰も財産を相続できません。ヒンドゥー教徒の人生におけるすべての大きな出来事は、こうした厳粛な儀式に先立ち、関連するものと見なされているようです。結婚するのは、死後に結婚を祝う子供を持つためです。子がいない場合には、ヒンドゥー教の医師は「葬儀の菓子、水、そして厳粛な犠牲を捧げることを目的として」、他の家族から子を養子として迎えるという強い義務を負うと記している。 キケロの時代にローマのサクラ（聖体法）に保持されていた領域も、その範囲は狭くはなかった。それは相続と養子縁組を包含していた。養子が移された家族のサクラ（聖体法）に適切な規定を設けずに養子縁組を行うことは許されず、これらの儀式の費用を共同相続人の間で厳密に配分することなく、遺産を分配する遺言は許されなかった。私たちがサクラを最後に垣間見るこの時代のローマ法と、 既存のヒンドゥー教制度との違いは、非常に示唆に富んでいる。ヒンドゥー教徒の間では、法における宗教的要素が完全に優位に立っている。家族の犠牲は、人法全体、そして物法の大部分の要石となっている。それらは、途方もない拡張さえ受けている。夫の葬儀における未亡人の焼身自殺は、ヒンドゥー教徒によって有史以来続けられ、いくつかのインド・ヨーロッパ語族の伝統においても記念されてきた慣習であるが、これは原始的なサクラに付け加えられたものであり、犠牲の概念に常に伴う印象、すなわち人間の血こそがあらゆる供物の中で最も貴重であるという印象の影響下にあるという説は、もっともらしい。一方、ローマ人においては、法的義務と宗教的義務はもはや混同されなくなった。サクラを厳粛に執り行う必要性は、民事理論の一部ではない。114 法学上の問題ではあるが、それらは法王庁の独立した管轄下にある。キケロがアッティクスに宛てた手紙には、それらへの言及が数多く見られ、それらが相続財産にとって耐え難い重荷であったことは疑いようがない。しかし、法が宗教から乖離する発展の段階は既に過ぎ去っており、後の法学においてはそれらが完全に消滅するであろう。
ヒンドゥー法には真の遺言というものは存在しません。遺言が果たしていた役割は養子縁組によって担われています。これで、遺言権と養子縁組の権限との関係、そしてその行使がなぜ 聖なる儀式の遂行に特別な配慮を喚起するのかが理解できました。遺言と養子縁組はどちらも、家系継承の通常の流れを歪める恐れがありますが、継承する血族がいない場合に、家系が完全に断絶されるのを防ぐための手段であることは明らかです。この二つの手段のうち、血縁関係を人為的に作り出す養子縁組だけが、古代社会の大部分に広まった唯一の手段です。ヒンドゥー教徒は、父親が養子縁組を怠った場合に未亡人が養子縁組することを認めるという点で、確かに古代の慣習を一歩進めたと言えるでしょう。また、ベンガル地方の慣習には、遺言の力の痕跡がかすかに残っています。しかし、遺言を発明した功績は、ローマ人によるところが大きいでしょう。遺言は、契約に次いで人類社会の変革に最も大きな影響を与えた制度です。近代になって遺言に付随するようになった機能を、遺言の初期の形態に帰することは避けなければなりません。遺言は当初、死者の財産を分配する手段ではなく、一家の代表権を新しい長者に移譲するいくつかの方法の一つでした。財産は相続人に相続されることは間違いありませんが、それは単に、家族統治がその継承に共有財産の処分権を伴うからに過ぎません。遺言の歴史において、財産の流通を刺激し、所有権に柔軟性をもたらすことで社会を変化させる強力な手段となる段階には、まだ程遠い。しかし、こうした結果は、後期ローマ法学者でさえ遺言の力と関連づけられていなかったようだ。ローマ社会において、遺言は決して財産を分割するための手段とはみなされていなかったことがわかるだろう。115 ローマ人は遺言書作成の慣習を、今日私たちがよく知るものとは大きく異なっていたと推測できる。養子縁組や遺言を家系継続の手段とみなす習慣は、ローマ人が統治権の継承について抱いていた独特の緩さに何らかの関係があったに違いない。初期のローマ皇帝の継承は適度に規則的であったと考えられており、また、当時起こったすべての出来事にもかかわらず、テオドシウスやユスティニアヌスのような君主がカエサルやアウグストゥスを称することに何ら不合理さはなかったことは明らかである。
原始社会の諸現象が明らかになると、17世紀の法学者たちが疑わしいと考えていた命題、すなわち無遺言相続は遺言相続よりも古い制度であるという命題に異論を唱えることは不可能に思える。この命題が確定すると、非常に興味深い問題が浮かび上がる。それは、遺言の指示がどのようにして、そしてどのような条件下で、家権の委譲、ひいては死後の財産分配を規定することが初めて認められたのか、という問題である。この点の判断が難しいのは、古代社会において遺言による権力が稀であったことに起因している。ローマ社会以外で、真の遺言執行権が知られていたかどうかは疑わしい。原始的な遺言執行権はあちこちに見られるが、そのほとんどはローマ起源の疑いを免れない。アテネの遺言は確かに土着のものであるが、後述するように、当時は未完成の遺言に過ぎなかった。帝政ローマの蛮族征服者たちの法典として現代に伝わる法体系によって認可された遺言については、ほぼ間違いなくローマ法に基づくものである。近年、ドイツ人による最も鋭い批判はこれらの「野蛮人法典」に向けられており、その主要な研究目的は、それぞれの制度において、その本来の故郷における部族の慣習を形成した部分を、ローマ法から借用された偶発的な要素から切り離すことであった。この過程において、一つの結果が常に明らかになった。それは、法典の古代の核心には、いかなるものも含まれていないということである。116 遺言の痕跡。現在存在する遺言法は、ローマ法学に由来するものである。同様に、（私が知る限り）ラビによるユダヤ法が規定する原始的な遺言は、ローマ人との接触に起因するとされている。ローマ社会やギリシャ社会に属さず、土着のものであると合理的に考えられる唯一の遺言形式は、ベンガル地方の慣習によって認められているものであり、ベンガル地方の遺言は原始的な遺言に過ぎない。
しかしながら、証拠は、遺言が効力を発するのは、真正血統であろうと架空血統であろうと、血統によって相続権を有する者が亡くなった場合のみであるという結論を示唆しているように思われる。例えば、アテネ市民がソロン法によって初めて遺言執行権を与えられた際、直系の男子子孫を相続権から排除することは禁じられた。同様に、ベンガル遺言も、一族の特定の優先的権利と一致する限りにおいてのみ、相続権を規定することが認められている。さらに、ユダヤ人の原始的制度には遺言執行権に関する規定がどこにもなかったため、モーセ律法の欠落原因を補うかのように装う後代のラビ法学は 、モーセ律法の下で相続権を有するすべての親族が亡くなった場合、または発見できない場合に遺言執行権が発動することを認めている。古代ドイツ法典が、それらに組み込まれた遺言法学において制限を設けている点もまた重要であり、同じ方向を指し示している。これらのドイツ法のほとんどの特徴は、我々が知る唯一の形態においては、各家のアロード（allod）すなわち領地のほかに、いくつかの従属的な種類または順序の財産を認めていることであり、そのそれぞれはおそらくローマ原理をゲルマン民族の原始的慣習に個別に注入したものであろう。原始的ドイツ財産、すなわちアロード財産は、厳密に血族に留保されている。遺言によって処分することができないだけでなく、生前譲渡によって譲渡することもほとんどできない。古代ドイツ法は、ヒンドゥー法学と同様に、男子を父親と共同所有者とし、家族の財産は家族全員の同意がない限り手放すことはできない。しかし、他の種類の財産は、より近代的な起源を持ち、アロディアル所有物よりも低い価値を持ち、それらよりもはるかに簡単に譲渡され、117 はるかに緩やかな継承規則に従っている。女性と女性の子孫がそれらを継承するが、それは明らかに、それらが男系兄弟愛の聖域の外にあるという原則に基づいている。さて、ローマから借用した新約聖書が当初適用を許されたのは、これらの最後の財産規定、そしてこれらにのみ基づいていたのである。
これらのわずかな兆候は、ローマ遺言の初期史において確認されている事実に対する最も妥当な説明であるように思われる点に、更なる説得力を与えるものとなるかもしれない。ローマ国家の初期期において、遺言はコミティア・カラタ、すなわちコミティア・クリアータ（ローマ貴族市民議会）において、私的な業務のために召集された際に執行されたと、豊富な文献によって述べられている。この執行方法は、ローマ史のある時代におけるすべての遺言は厳粛な立法行為であったという、民間人から世代へと受け継がれてきた主張の源泉となっている。しかし、古代議会の議事進行に過度に厳密さを帰属させるという欠陥のある説明に頼る必要は全くない。コミティア・カラタにおける遺言執行に関する物語の真の鍵は、間違いなく最古の無遺言相続に関するローマ法に見出されなければならない。初期ローマ法学における親族間の相続を規定する規範は、法務官の勅令によって変更されない限り、次のとおりであった。まず、解放されたことのない直系の子孫であるsuiが相続する。suiが相続に失敗した場合は、最も近い親族、つまり、故人と同じ Patria Potestas の下にいた、またはいた可能性のある親族の最も近い人物または階級がその代わりを務める。次の第 3 段階、つまり最後の段階においては、相続はgentiles、つまり故人のgensまたはHouseの集合的な構成員に継承される。すでに説明したように、House は家族の架空の延長であり、同じ名前を持ち、同じ名前を持っているという理由で共通の祖先の子孫であると考えられていたすべてのローマ貴族市民で構成されていた。コミティア・クリアータと呼ばれる貴族院は、ゲンテス（Gentes）あるいは家（House）のみが代表する立法府であった。これはローマ人民の代表議会であり、国家の構成単位はゲンス（Gens）であるという前提に基づいて構成されていた。118 そうであれば、コミティアによる遺言の管轄は異邦人の権利と関連しており、彼らの最終相続権を確保することを意図していたという推論は避けられないように思われる。遺言は、遺言者が発見可能な異邦人を一切持たない、あるいは異邦人がその権利を放棄した場合にのみ作成可能であり、すべての遺言はローマ・ジェンテスの総会に提出され、その処分に不満を持つ者が望むなら拒否権を行使できた、あるいは遺言を可決させることで権利の返還を放棄したと推定されたと仮定すれば、この明らかな不一致はすべて解消される。十二表法の公布前夜、この拒否権は大幅に縮小されていたか、あるいは時折、気まぐれにしか行使されていなかった可能性がある。しかしながら、コミティア・カラタに委ねられた管轄権の意味と起源を示すことは、その漸進的な発展や漸進的な衰退を辿るよりもはるかに容易である。
しかしながら、近代のあらゆる遺言の起源となる遺言は、カラタ・コミティアで執行された遺言ではなく、それと競合し、それに取って代わる運命にあった別の遺言である。この初期のローマ遺言の歴史的重要性、そしてそれが古代思想の多くに投げかける光のため、長々と説明することをお許しいただきたい。
遺言の権力が法制史において初めてその姿を現したとき、ローマ帝国のほぼすべての偉大な制度と同様に、貴族と平民の間で争点となっていたことがうかがえる。 「平民は貴族院議員にはなれない」という政治的格言は、平民をコミティア・クリアータ（Comitia Curiata）から完全に排除する結果となった。そのため、一部の批評家は、平民は貴族院で遺言を読み上げさせたり朗読させたりすることができず、遺言に関する特権を完全に剥奪されたと推測した。また、遺言者が代表されていない議会の非友好的な管轄権に遺言案を提出しなければならない困難さを指摘するだけで満足する批評家もいる。真相が何であれ、何らかの不快な義務を回避するための策略と同義の遺言形式が用いられるようになったのである。問題の遺言は 生前譲渡であり、遺言者の家族と財産を遺言者が指定した相手に完全に取り消し不能に譲渡するものである。119 相続人となるはずだった。ローマ法の厳格な規則は、このような財産譲渡を常に許容していたはずである。しかし、死後に効力を持つ譲渡が意図されていた場合、貴族議会の正式な承認なしに遺言として有効かどうかについて争いがあったかもしれない。ローマ市民の二つの階級の間でこの点に関して意見の相違があったとしても、それは他の多くの心労の原因とともに、十月ウイルス法の妥協によって消滅した。「家長は法律によって財産を保護されなければならない、これは正しい」と書かれた十二表法典の本文は今も残っているが、これは平民の遺言を合法化する以外の目的を持っていたとは考えにくい。
学者の間ではよく知られているように、パトリキ議会がローマ国家の立法機関としての立場を失ってから数世紀経った後も、私的な用事のために正式な会議が開かれ続けていた。したがって、十月法の公布からかなり後の時代においても、コミティア・カラタは遺言の承認のために依然として会合を開いていたと考えられる。その役割は、おそらく登録裁判所であったと言えるだろう。ただし、提出された遺言は登録されるのではなく、構成員に朗読されるだけで、構成員は内容を記録し、暗記することになっていた。この形式の遺言が文書化されることはなかった可能性が高いが、いずれにせよ、遺言が元々筆記されていたとすれば、コミティアの職務は朗読を聞くことに限られ、文書はその後、遺言者の管理下に置かれるか、何らかの宗教団体の保護下に置かれた。この報道は、コミティア・カラタで執行された遺言が民衆の不興を買った一因となったのかもしれない。帝国初期にはコミティアは依然として会議を開催していたが、形式的なものに成り下がっていたようで、定期的な会議に提出される遺言はほとんど、あるいは全くなかったと思われる。
古代平民の遺言――今述べた遺言の代替物――こそが、その遠い影響において現代世界の文明に深く影響を与えた。それはローマにおいて、カラタ・コミティアに提出された遺言が失ったと思われるほどの支持を獲得した。そのすべての特徴の鍵は、ローマの「聖体拝領」から派生したものである。120 マンキピウム、すなわち古代ローマの財産譲渡は、現代社会の維持になくてはならない二つの偉大な制度、すなわち契約と遺言の起源を、ためらうことなくこの手続きに帰することができる。マンキピウム、あるいは後のラテン語で「解放」（Mancipation）と呼ばれるこの言葉は、その出来事を通して私たちを市民社会の揺籃期に連れ戻す。それは、筆記術の発明まではいかなくとも、少なくともその普及よりずっと前の時代に生まれたため、身振り、象徴的行為、厳粛な句が文書形式に取って代わり、長く複雑な儀式によって当事者の注意を取引の重要性に向けさせ、証人の記憶にそれを刻み込む。また、口頭による証言は書面による証言に比べて不完全であるため、後世では合理的または理解可能な限度を超えて、証人や補助者を増やす必要が生じた。
ローマにおける解放は、まず当事者全員、売主と買受人、あるいは現代の法律用語を用いるならば、譲渡人と譲受人というべきでしょう。さらに、少なくとも5人の証人が出席し、さらに、古代ローマの鋳造されていない銅貨を量るために秤を携えたリブリペンスという異例の人物も出席しました。ここで取り上げる遺言、すなわち「銅貨と秤を備えた遺言」（長年専門用語で呼ばれ続けた）は、形式も文言もほとんど変わらない、通常の解放でした。遺言者は譲渡人であり、5人の証人とリブリペンスが出席し、譲受人の役割は、専門用語で「 家族購入者」（ familiæ emptor）と呼ばれる人物が担いました。その後、解放の通常の儀式が進められ、一定の正式な身振りがなされ、判決が宣告されました。買い手 （Emptor familiæ）は、秤に金を叩きつけることで代金の支払いを模倣し、最終的に遺言者は「ヌンクパティオ（Nuncupatio）」と呼ばれる定型文で、その行為を承認した。この表現は、法律家には言うまでもないが、遺言法学において長い歴史を持つ。特に、買い手（ Familiæ emptor）と呼ばれる人物の性格に注目する必要がある。彼が当初相続人であったことは疑いの余地がない。遺言者は彼に、自身の全財産を明瞭に伝えた。121 「家族」、すなわち、家族を通じて享受していたすべての権利、つまり財産、奴隷、先祖伝来の特権、そして一方ではすべての義務と責任も失った。
これらの資料を踏まえると、いわゆる「解放遺言」が原始的な形態において現代の遺言とは大きく異なっていた点がいくつか明らかになります。遺言者の財産の譲渡にあたるため、撤回することはできませんでした。一度行使された権限を新たに行使することは不可能でした。
また、それは秘密ではなかった。相続人である買主（Familiæ Emptor）は、自らが相続人であったため、自分の権利が何であるかを正確に知っており、相続財産を不可逆的に受け取る資格があることを自覚していた。この認識は、最も秩序だった古代社会に付きものの暴力によって極めて危険なものとなった。しかし、遺言と譲渡証書のこの関係から生じる最も驚くべき結果は、相続財産が相続人に直接付与されるということであった。これは少なからぬ一般人にとってあまりにも信じ難いことと思われ、彼らは遺言者の財産が遺言者の死を条件として付与される、あるいは遺言者の死という不確定な時点から遺言者に付与されるものだと語ってきた。しかし、ローマ法学の最晩期に至るまで、条件によって直接変更されることや、特定の時点に限定されることが決して許されないある種の取引が存在した。専門用語で言えば、彼らは条件や死を認めなかった。解放もその一つであり、それゆえ、奇妙に思えるかもしれないが、原始ローマ遺言は、遺言者が遺言行為の後も生きていたにもかかわらず、直ちに効力を発したと結論せざるを得ない。ローマ市民は本来、遺言を死亡時にのみ作成し、生前の男性による家族の存続のための規定は、遺言ではなく養子縁組という形をとった可能性が高い。それでもなお、遺言者が回復したとしても、相続人の承認を得てのみ、家庭を統治し続けることができたと考えざるを得ない。
これらの不都合がどのように解消され、遺言が今日一般的に見られるような特徴をいかにして帯びるようになったかを説明する前に、二、三の点を述べておきたい。遺言は必ずしも文書化されたわけではなく、当初は必ず口頭で伝えられ、後世においても遺贈を宣言する文書は、122 遺言とは付随的に結びついているだけで、本質的な部分を形成してはいなかった。実際、遺言と遺言執行証書の関係は、古期英国法における罰金や回収に対する使用権譲渡証書の関係、あるいは封建領主勅許状が封建領主権そのものに対する関係と全く同じであった。十二表法以前には、遺言書は全く役に立たなかった。遺言者に遺贈権がなく、遺言によって利益を得られるのは相続人または共同相続人だけだったからである。しかし、十二表法の条項の極端な一般性から、相続人は遺言者から与えられる指示に従って遺産を受け取らなければならない、言い換えれば、遺贈を条件として遺産を受け取らなければならないという法理がすぐに生まれた。これにより、書面による遺言は、相続人が遺贈受遺者を欺いて拒否した場合の担保として、新たな価値を帯びるようになった。しかし、遺言者は最後まで証人の証言のみに依拠し、家族購入者に 支払いを委託した遺産を口頭で宣言することができました。
「 Emptor familiæ」という表現の用法には注意が必要である。「Emptor」は遺言が文字通り売買であったことを示し、「familiæ」という語は十二表法の遺言条項の表現と比較すると、いくつかの示唆に富む結論を導く。「familia」は古典ラテン語では常に人の奴隷を意味する。しかし、ここでは、そして一般的に古代ローマ法の用語では、遺言者の「Potestas」の下にあるすべての人を含み、遺言者の物質的財産または資産は、遺言者の家族の付属物または付属物として扱われると理解されている。十二表法に目を向けると、これは「tutela rei suæ」、つまり「彼の資産の保護」を指しており、これは先ほど検討した表現の正反対の表現であることがわかる。したがって、十月ウイルス妥協の時代のような比較的最近の時代でさえ、「家」と「財産」を意味する用語が現在の表現法の中で混在していたという結論から逃れる術はないように思われる。もしある人の家が彼の財産として語られていたならば、この表現はパトリア・ポテスタスの範囲を指していると説明できたかもしれないが、この交換は相互的であるため、この言語形式は財産が家族によって所有され、家族が支配権を持っていた原始時代へと私たちを連れ戻していることを認めざるを得ない。123 市民によって統治され、コミュニティのメンバーは自分の財産と家族を所有するのではなく、家族を通じて財産を所有します。
正確に確定することが容易でない時代に、ローマ法務官たちは、法の文言よりも精神に忠実に厳粛に制定された遺言に基づいて行動する習慣に陥った。時宜を得た免除はいつの間にか定着し、ついには全く新しい形式の遺言が成熟し、勅令法に正式に組み込まれた。この新しい、あるいは法務官による遺言は、その堅固さのすべてをローマの名誉法、すなわち衡平法に由来する。ある特定の年の法務官は、就任宣言に、これこれの厳粛さをもって執行されるべきすべての遺言を支持するという意図を表明する条項を挿入したに違いない。そして、この改革が有益であると判断されたため、それに関連する条項は法務官の後任者によって再び導入され、次の職に就いた者によって繰り返され、ついには、これらの相次ぐ編入から永久勅令または継続勅令と呼ばれるようになった法体系の公認の一部を形成するに至った。有効な法務官遺言の条件を検討すると、それらは解放遺言の要件によって定められていたことが明らかにわかる。改革を主導した法務官は、真正性の保証または詐欺に対する保証としてのみ、古い形式を維持することを自らに規定していたことは明らかである。解放遺言の執行時には、遺言者以外に 7 名が出席していた。したがって、法務官遺言には 7 人の証人が不可欠であった。そのうち 2 名は、今や象徴的な性格を剥奪され、証言を行うためだけに出席していたlibripens とfamiliæ emptorに相当する。象徴的な儀式は行われなかった。遺言は単に朗読されただけだった。しかし、遺言者の遺志を永続させるためには、書面による文書が必要だった可能性は高い（絶対的ではないが）。いずれにせよ、ある人の最後の遺言として文書が朗読されたり、提示されたりした場合、7人の証人それぞれがそれぞれ外側に印章を押印しない限り、プラエトリアニ法廷は特別な介入によってそれを承認することはなかったことは確かである。これは、法学史上、認証手段としての印章の初めての登場である 。ローマの印章は、124 遺言書やその他の重要な文書は、単に署名者の存在や同意の目録として機能するだけでなく、書かれた内容を検査する前に破壊しなければならない文字通りの留め具でもありました。
したがって、勅令法は、遺言者の処分が解放の形式によって象徴されるのではなく、単に 7 人の証人の印章によって証明されるときに、それを強制することになります。しかし、一般的な命題として、ローマ財産の主要な性質は、民法の起源と同時期に行われたと想定される手続きを経なければ伝達できないと定めることができます。したがって、法務官は誰にも相続権を与えることができませんでした。法務官は、遺言者が自身の権利と義務に関して持っていた関係に、相続人または共同相続人を置くことはできませんでした。法務官ができることは、相続人に指定された人に遺贈された財産の実際上の享受を与え、遺言者の負債の支払いに法的免責の効力を与えることだけでした。法務官がこれらの目的で権限を行使したとき、技術的には、法務官はBonorum Possessio を伝達したと言われました。このような状況下で特別に任命された相続人、すなわちボノルム・ポセッショナーは、民法によって相続人のあらゆる所有権を有していました。彼は利益を受け取り、それを譲渡することもできましたが、その場合、不当な扱いに対するあらゆる救済措置を受けるためには、我々の言い方で言えば、コモン・ローではなく、プラエトリアニ裁判所のエクイティ側に訴えなければなりませんでした。彼が相続財産において衡平な地位を持っていると述べても、大きな誤りを犯す可能性はないでしょう。しかし、この類推に惑わされないために、ある年、ボノルム・ポセッショナーはウスカピオンとして知られるローマ法の原則に基づいて運用され、ポセッショナーは相続財産に含まれるすべての財産のキリタリア人の所有者になったことを常に思い出さなければなりません。
旧民事訴訟法については、プラエトリアニ裁判所が提供した様々な救済手段の利点と欠点のバランスをとるには、あまりにも知識が乏しい。しかしながら、多くの欠陥があったにもかかわらず、法学院が 即座にかつ損なわれることなく委譲した解放遺言が、新しい遺言によって完全に置き換えられることはなかったことは確かである。古風な形式にそれほどこだわりがなく、おそらくその重要性を十分認識していなかった時代には、法学院の創意工夫はすべて、125 より由緒ある遺言の改良に費やされたはずの費用は、アントニヌス帝の時代であるガイウスの時代に、解放遺言の大きな欠点は解消されました。既に述べたように、当初は、その手続きの本質的性質上、相続人自身が一族の購入者となる必要があり、その結果、相続人は遺言者の財産に対する既得権益を即座に取得しただけでなく、自らの権利を正式に認識していました。しかし、ガイウスの時代は、無関係の人物が一族の購入者を務めることを許していました。したがって、相続人は自分がどの相続人になるのかを必ずしも知らされておらず、それ以降、遺言は秘密保持の性格を帯びるようになりました。「一族の買主」としての役割において、実際の相続人の代わりに他人が就任したことは、別の結果を招きました。ローマ遺言は、法定化されるとすぐに、二つの部分、すなわち二つの段階から構成されるようになりました。一つは、純粋な形式である遺言の譲渡、もう一つは宣誓（ヌンクパティオ）、すなわち公示です。この後者の段階では、遺言者は、死後に執行されるべき遺志を補佐人に口頭で伝えるか、あるいは遺志を具体化した文書を提出しました。おそらく、架空の遺言の譲渡から人々の注意が完全に逸らされ、遺言の本質的な部分である宣誓に集中するようになって初めて、遺言は撤回可能となりました。
このように、私は遺言の系譜を法史のかなり奥深くまで辿ってきました。その根源は、解放または譲渡に基づく「銅と秤」の旧約聖書にあります。しかしながら、この古代の遺言には多くの欠陥があり、プラエトリアニ法によって間接的にではありますが、改善されています。一方、法学者の創意工夫は、プラエトリアニが衡平法において同時に行ったであろう改善と全く同じものを、コモンロー遺言、すなわち解放遺言にも反映させています。しかしながら、これらの改善は単なる法律的手腕に依存しており、したがって、ガイウスやウルピアヌス時代の遺言法は過渡期のものに過ぎないことがわかります。その後どのような変化が起こったかは、私たちには分かりません。しかし、ユスティニアヌス帝による法体系の再構築の直前に、東ローマ帝国の臣民は、一方ではプラエトリアニの遺言、他方では「銅と秤のある」遺言に由来する遺言の形式を採用していたことがわかる。126 プラエトルの遺言と同様に、この遺言は解放を必要とせず、7人の証人によって封印されなければ無効でした。解放遺言と同様に、これは相続によって継承され、単なるBonorum Possessioではありませんでした。しかし、その最も重要な特徴のいくつかは積極的な制定法によって付加されており、プラエトル勅令、民法、帝国憲法からのこの3つの派生を考慮して、ユスティニアヌスは遺言法を彼の時代にJus Tripertitumと呼んでいます。このようにして説明された新しい遺言は、一般にローマ遺言として知られているものです。しかし、それは東ローマ帝国の遺言に過ぎませんでした。サヴィニーの研究は、西ヨーロッパでは古い解放遺言が、運搬具、銅、秤などのすべての器具とともに、中世までずっと使われ続けていたことを示しています。127
第7章
遺言と相続に関する古代と現代の考え方
現代ヨーロッパの遺言法には、人間の間で実践されてきた最古の遺言執行規則と密接に関連する部分が多くありますが、それでもなお、遺言と相続に関する古代と現代の考え方には重要な違いがいくつか存在します。本章では、その相違点のいくつかを説明したいと思います。
十二表法の時代から数世紀を経たある時期に、ローマ民法には、子の相続権剥奪を制限する目的で様々な規則が組み込まれました。法務官（プラエトル）の管轄権も、この目的のために積極的に行使されました。また、非常に異例な性質で起源も不明な新たな救済手段、「不当な遺言の訴え」（Querela Inofficiosi Testamenti）も登場しました。これは、父親の遺言によって不当に相続権を剥奪された子の相続権回復を目的とするものです。この法の状況を、遺言の最大限の自由を認める十二表法の文言と比較すると、多くの著述家が遺言法の歴史に多くの劇的な出来事を織り交ぜようと試みてきました。これらの物語は、家長たちがたちまちに相続権を剥奪するに至った際限のない自由、この新しい慣習が引き起こしたスキャンダルと公衆道徳への危害、そして法務官の勇気が父親の堕落の進行を阻止したことをあらゆる善良な人々から称賛されたことを物語っている。この物語は、その主要な事実に何らかの根拠がないわけではないが、しばしば法史の原則に関する重大な誤解を露呈させるように語られる。十二表法は、それが制定された時代の性格によって説明される。それは、後の時代が自らに対抗する義務があると考えた傾向を容認するものではなく、そのような傾向は存在しないという前提に基づいている。128 存在していた、あるいは、その存在の可能性を知らなかった、と言うべきかもしれない。ローマ市民が直ちに相続権を自由に行使し始めた可能性はゼロである。周知の通り、その圧力が最も残酷に苦痛を与える場所で、依然として辛抱強く耐え忍んできた家族の束縛の軛が、現代においてその発生が歓迎されるに至らないような特定の状況において断ち切られると考えるのは、あらゆる理性と健全な歴史認識に反する。十二表法は、遺言の執行が可能であると考えられる唯一の場合、すなわち、子または近親者がいない場合に限り、遺言の執行を認めていた。それは直系子孫の相続権剥奪を禁じていなかったが、当時のローマの立法者が想定し得なかった不測の事態を法制化していたわけではない。家族愛の務めが次第に主要な個人的義務としての側面を失うにつれて、子の相続権剥奪が時折試みられたことは疑いない。しかし法務官の介入は、虐待の普遍性によって必要とされたのではなく、そのような不自然な気まぐれの例はまれで例外的であり、当時の道徳に反するという事実によって最初に促されたことは疑いありません。
ローマ遺言法のこの部分が示唆するものは、全く異なる種類のものである。注目すべきことに、ローマ人は遺言を、一族の相続権を剥奪したり、財産を不平等に分配したりする手段とは決して考えていなかった。遺言がそのような目的に用いられることを禁じる法の規則は、法学が発展するにつれて、その数と厳格さを増していった。そして、これらの規則は、個人の感情の変動とは区別される、ローマ社会の揺るぎない感情に間違いなく合致していた。遺言の力は、一族のための備えを整え、無遺言相続法よりも平等かつ公平に遺産を分割する上で、主に役立ったように思われる。もしこれが、この点に関する一般的な感情の真の解釈であるならば、ローマ人を常に特徴づけていた無遺言相続の独特の恐怖をある程度説明することになる。遺言による権利の喪失ほど重い災厄は考えられていなかったようである。敵を死なせると呪う呪いほど辛い呪いはなかったようだ129 遺言書なしに財産を分配することは、相続人にとって大きな負担となる。この感情は、現代に存在する様々な意見の形態には、対応するもの、あるいは容易に認識できるものがない。あらゆる人は、いつの時代も、法律によってその職務を遂行してもらうよりも、自分の財産の行き先を自分で決めることを好むのは間違いない。しかし、ローマ人の遺言執行に対する情熱は、その激しさにおいて、単なる気まぐれへの欲求とは区別される。そしてもちろん、封建制の創造によって生み出された、ある種の財産を単一の代表者の手に集積する家族の誇りとは何ら共通点がない。おそらく、 先験的に、遺言による財産分配が法律による分配よりも強く好まれたのは、無遺言相続のルールの何かによるものであったと考えられる。しかし、問題は、ユスティニアヌス帝が現代の立法者によってほぼ普遍的に採用されている相続制度へと形を整える以前の何世紀にもわたる形態のローマ無遺言相続法をざっと見てみると、それが著しく不合理または不公平であるとは全く感じられないことです。それどころか、そこで規定されている財産の分配は極めて公正かつ合理的であり、現代社会が一般的に満足してきたものとほとんど変わらないため、特に養育すべき子供を持つ者の遺言による権利を限定的に限定した法学の下では、なぜそれが並外れた嫌悪感をもって見なされたのか、その理由は思い浮かびません。むしろ、現在のフランスのように、家長は一般的に遺言書を作成する手間を省き、財産を法律が自由に扱うことを許すだろうと期待すべきでした。しかし、ユスティニアヌス帝以前の無遺言相続の規模をもう少し詳しく見てみると、謎を解く鍵が見つかるのではないかと思います。法の構造は二つの明確な部分から成り立っている。一つの規則はローマの慣習法である民法（Jus Civile）に由来し、もう一つは法務官勅令に由来する。すでに別の目的のために述べたように、民法は相続に関して三つの階級の相続人のみを規定している。すなわち、未解放の子、男系血族の最も近い階級、そして異邦人である。法務官はこれらの三つの階級の間に、民法では全く考慮されなかった様々な階級の親族を挿入する。最終的に、勅令と民法の組み合わせは、実質的には民法と変わらない相続表を形成する。130 それが現代の規範の一般性にまで及んでいる。
想起すべき点は、古代において、民法の規則が専ら無遺言相続の制度を定め、勅令の規定が存在しなかった、あるいは一貫して実施されていなかった時代があったに違いないということです。プラエトリアニ法学が揺籃期において、大きな障害に直面したことは疑いようがありません。また、民意と法的な見解がそれに賛同してからも、プラエトリアニ法学が定期的に導入した修正は、確固たる原則に基づかず、歴代の政務官の様々な偏向によって変動していた可能性も十分にあります。ローマ人がこの時期に実践していたであろう無遺言相続の規則は、ローマ社会が長年にわたり一貫して維持してきた無遺言相続に対する激しい嫌悪感の理由、いや、それ以上の理由となっていると私は考えます。相続の順序は次の通りであった。市民が遺言書または有効な遺言書を持たずに死亡した場合、未解放の子供が相続人となる。解放された息子には相続権はない。死去時に直系の子孫がいない場合は、男系血族の最も近い親族が相続するが、女系を通して死者と（どれほど近い関係であっても）結びついた親族には相続財産は与えられない。その他の家系は除外され、相続財産は異邦人、つまり死者と同じ氏名を持つローマ市民全体に帰属する。したがって、検証対象となった時代のローマ人は、有効な遺言を執行しなかった場合、解放された子供たちに全く財産を残しませんでした。また、もし彼が子供を残さずに亡くなったと仮定した場合、彼の財産が家族から完全に逃げ出し、同じ一族の成員全員が共通の祖先から生まれたという聖職者間の虚構によってのみ繋がっている複数の人物に相続されるという差し迫った危険がありました。このような問題が発生する可能性は、それ自体が民衆の感情をほぼ十分に説明しています。しかし実際には、私がこれまで述べてきた状況は、ローマ社会が原始的な独立家族組織から移行する最初の段階にあったまさにその時点で存在していた可能性が高いことを忘れれば、私たちはそれを半分しか理解できないでしょう。父権制の帝国は、まさにそれに対する最も初期の打撃の一つを受けていたのです。131 解放が正当な慣習として認められるようになったことで、解放は可能になったが、法は依然としてパトリア・ポテスタスを家族の繋がりの根源とみなし、解放された子供たちを親族関係の権利から隔絶され、血縁関係のない者とみなし続けた。しかしながら、法的な衒学的解釈によって課せられた家族の制約が、親の自然な愛情に相当すると一瞬たりとも考えることはできない。家族の絆は、家父長制下において、ほとんど想像を絶するほどの神聖さと強さを依然として保っていたに違いない。そして、解放という行為によってそれが消滅したとは考えにくいため、可能性は全く逆である。父親の権力からの解放は、愛情の断絶ではなく、むしろその表明、つまり最も愛され、最も尊敬される子供たちに与えられる恩寵と好意の印であったことは、ためらうことなく当然のことと言えるだろう。このように他の者よりも尊敬されていた息子たちが、無遺言相続によってその遺産を完全に奪われたとしたら、相続をためらう気持ちはもはや説明の必要もないだろう。無遺言相続への情熱は、無遺言相続のルールに伴う何らかの道徳的不正義によって生じたと、私たちは演繹的に想定できたかもしれない。そしてここで、私たちは、そのルールが、初期社会を一つにまとめたまさにその本能と矛盾していることに気づく。これまで主張してきたことはすべて、非常に簡潔な形でまとめることができる。原始ローマ人のあらゆる支配的な感情は、家族関係と密接に結びついていた。しかし、家族とは何だったのだろうか？法律はそれを一つの方法で定義し、自然な愛情は別の方法で定義した。この二つの間の葛藤の中で、私たちが分析する感情が育ち、愛情の指令がその対象の運命を決定することを許す制度への熱狂という形をとったのである。
したがって、私はローマにおける無遺言相続に対する恐怖を、家族という主題に関する古代法と徐々に変化しつつあった古代の感情との間の、ごく初期の衝突の記念碑とみなす。ローマ成文法のいくつかの条項、特に女性の相続権を制限するある法令は、この感情を存続させる一因となったに違いない。そして、信託による遺贈、すなわちフィデイ・コミッサ制度は、これらの法令によって課せられた制約を回避するために考案されたというのが一般的な見解である。しかし、この感情そのものは、その驚くべき激しさにおいて、法と世論の間のより深い対立を示唆しているように思われる。132 法務官による法学の進歩によっても、それが消滅しなかったことは、全く不思議なことではない。意見の哲学に精通した者なら誰でも、感情は、それを生み出した状況の消滅とともに必然的に消滅するわけではないことを知っている。感情は、状況が過ぎ去った後も長く生き続けるかもしれない。いや、状況が実際に続いていた間には決して達しなかったほどの激しさと頂点に達することもあるのだ。
遺言が、家族から財産を流用したり、遺言者の想像力や良識によって不均等な割合で分配したりする権限を与えるという考え方自体は、封建制が完全に確立した中世後期以降に遡る。近代法学が初めてその姿を現した頃、遺言によって故人の財産を絶対的な自由をもって処分することが認められることは稀であった。当時、財産の相続が遺言によって規定されていた場所（そしてヨーロッパの大部分において動産や動産が遺言による処分の対象であった）では、遺言による権限の行使が、未亡人が相続財産の一定割合を受け取る権利、そして子供たちが一定の割合を受け取る権利を侵害することは稀であった。子供たちの相続分は、その額が示すように、ローマ法の権威によって決定されていた。未亡人への配慮は教会の尽力によるものでした。教会は夫の死後も妻の利益に対する配慮を決して怠りませんでした。教会は、二、三世紀にわたり、結婚時に夫に妻に財産を与えるという明確な約束を要求した後、ついに西ヨーロッパ全域の慣習法にダワー（持参金）の原則を組み込むことに成功し、おそらく最も困難な勝利の一つを成し遂げました。奇妙なことに、土地のダワーは、類似した、より古くから存在する、未亡人と子供たちへの個人財産の一定部分の留保制度よりも、より安定した制度であることが証明されました。フランスでは、いくつかの地方慣習が革命までこの権利を維持し、イギリスにも同様の慣習の痕跡が見られます。しかし、全体としては、動産は遺言によって自由に処分できるという教義が広く受け入れられ、未亡人の権利が尊重され続けた場合でも、子供たちの権利は法学から抹消されました。この変化は長子相続制の影響によるものであると躊躇する必要はない。封建時代の土地法は事実上、相続権を剥奪していたため、133 封建制が崩壊し、すべての子供が一人の子供を優先するようになったため、本来は平等に分割できる財産であっても、平等に分配することが義務と見なされなくなった。遺言は不平等を生み出す主たる手段であり、こうした状況から、古代の遺言の概念と現代の遺言の概念の間に見られる微妙な差異が生まれた。遺言によって享受される遺贈の自由は、このように封建制の偶発的な産物であったが、遺言による自由な処分制度と、例えば封建地法のように、財産が定められた相続区分に従って強制的に相続される制度との間に存在する差異ほど、大きな違いはない。この真実は、フランス法典の起草者たちによって見落とされたようである。彼らが破壊しようと決意した社会構造において、長子相続は主に家族相続に基づいていると彼らは考えていたが、同時に、遺言がしばしば、最も厳格な相続権の下で長男に留保されているのと全く同じ優先権を長男に与えるために用いられていることにも気づいていた。したがって、その効果を確実にするために、彼らは結婚の取り決めにおいて長男を他の者より優先することを不可能にしただけでなく、親の死後、子供たちに財産を平等に分配するという彼らの根本原則を覆すために遺言相続が利用されることを恐れ、遺言相続を法からほぼ排除した。その結果、彼らは少額の永久相続制度を確立したが、これは完全な遺贈の自由よりも、封建時代のヨーロッパの制度にはるかに近いものであった。 「封建制のヘルクラネウム」とも呼ばれるイングランドの土地法は、大陸のどの国よりも中世の土地法に非常に近いと言えるでしょう。そして、我が国の遺言は、婚姻による不動産相続においてほぼ普遍的な特徴である長男とその一族への優先権を助長、あるいは模倣するために頻繁に用いられています。しかしながら、この国の感情や世論は、遺言による自由相続の慣行によって深く影響を受けてきました。そして、家族における財産の保全という問題に関して、フランス社会の大部分における感情の状態は、現在のイギリス人の意見よりも、2、3世紀前のヨーロッパ全体に広まっていた感情に非常に似ているように思われます。
長子相続について触れると、歴史法学の最も難しい問題の一つが浮かび上がる。私は134 表現の説明を省き、ローマ相続法において、一人の相続人と同等の立場に置かれた複数の「共同相続人」について私が頻繁に言及していることに気づかれたかもしれません。実際、ローマ法学において、相続人、すなわち普遍相続人の地位が共同相続人の集団によって占められなかった時代は、私たちの知る限り存在しません。この集団は単一の単位として相続し、その後、財産は別途の法的手続きによって彼らの間で分割されました。相続が無遺言相続（ab intestato）であり、その集団が故人の子供たちで構成されていた場合、彼らはそれぞれ財産を平等に受け取りました。かつて男性が女性よりも有利な立場にあったことはありましたが、長子相続の痕跡は全く見られません。分配方法は古代法学を通じて一貫しています。確かに、市民社会が始まり、家族が何世代にもわたって団結しなくなると、自然発生的に浮かび上がる考えは、各世代の構成員の間で領地を平等に分割し、長男や長男一族に特権を与えないというものであるように思われる。この現象と原始思想との密接な関係について、ローマ時代よりもさらに古風な制度が、特筆すべき重要なヒントを与えている。ヒンドゥー教徒の間では、息子が生まれるとすぐに父親の財産に対する既得権を取得し、共同所有を認めない限り、その財産を売却することはできない。息子が成人すると、親の同意に反してでも財産の分割を強制できる場合があり、親が同意した場合でも、他の息子の意思に反してでも、常に一人の息子に分割権が与えられる。このような分割が行われると、父親は子供たちに対して、1つではなく2つの分け前を持つという点を除けば、何の優位性も持たない。ゲルマン民族の古代の法も、これに極めて類似していた。家族の土地、つまり領地は、父と息子たちの共同財産であった。しかしながら、親の死後も財産が分割されることは習慣的になかったようである。同様に、ヒンドゥー教徒の財産は、理論上は分割可能であっても、実際にはほとんど分配されず、何世代にもわたって分割が行われないままに過ぎない。こうしてインドでは、家族は常に村落共同体へと拡大していく傾向があり、その状況については後ほど明らかにする。こうした状況はすべて、最も一般的であった慣習として、死後、男子の間で財産が完全に平等に分割されることを非常に明確に示している。135 家族依存が崩壊の初期段階にあった時代の社会において、長子相続の歴史的困難がここに浮上する。封建制度の形成過程において、その要素を導き出す源泉は、一方では属州民のローマ法、他方では蛮族の古風な慣習以外には存在しなかったことをより明確に認識すればするほど、ローマ人も蛮族も財産相続において長男やその血統を優遇する習慣がなかったという認識に、私たちは一目見て困惑する。
長子相続は、蛮族がローマ帝国に初めて定住した際に実践していた慣習には属さない。その起源は、 侵略してきた族長の聖職者による恩賜物、あるいは受益者からの贈与にあることが知られている。これらの聖職者は、それ以前の移民王によって時折授与されたが、カール大帝によって大規模に分配された。これは、受益者が軍務に就くことを条件に、ローマ属州の土地を付与されたものである。これらの土地所有者は、君主の遠征や困難な事業に同行することはなかったようであり、フランク族の族長やカール大帝による大規模な遠征はすべて、王家に個人的に従属していたか、土地の保有権によって王家に仕えることを余儀なくされた兵士によって編成された軍隊によって遂行された。しかしながら、聖職者による恩賜は、当初いかなる意味でも世襲的なものではなかった。それは付与者の任意により、あるいはせいぜい受領者の終身にわたって保持された。しかし、当初から、受益者たちは土地の拡大と、死後も家族に土地を継承させるための努力を惜しんでいなかったようだ。カール大帝の後継者たちの無力さによって、これらの試みは概ね成功し、聖職は徐々に世襲の封土へと変化していった。しかし、封土は世襲制ではあったものの、必ずしも長男に継承されるわけではなかった。継承のルールは、贈与者と受益者の間で合意された条件によって完全に決定されたか、あるいは一方が他方の無力さを理由に押し付けた。したがって、当初の土地所有形態は非常に多様であった。時折主張されるほど気まぐれに多様だったわけではない。なぜなら、これまで述べてきたものはすべて、ローマ人と蛮族によく知られた継承様式の組み合わせであるが、それでもなお非常に雑多であったからである。136領地は、土地所有の形態が多様化している。いくつかの領地では、長男とその家系が他の領主よりも先に領地を継承したことは間違いないが、こうした継承は普遍的どころか、一般的だったようにも見えない。まさに同じ現象が、ヨーロッパ社会のより近年の変革期にも繰り返されている。この変革期には、領主制（ローマ領）と代用領主制（ゲルマン領）が封建的所有形態に完全に取って代わられた。代用領主は完全に封建領主に吸収された。より大きな代用領主は、条件付きで土地の一部を従属者に譲渡することで封建領主へと変貌を遂げた。より小さな領主は、強力な首長に財産を明け渡し、戦争への従軍を条件に財産を取り戻したことで、この恐ろしい時代の抑圧からの脱出を模索した。一方、西ヨーロッパの人口の大部分を占め、奴隷状態あるいは半奴隷状態にあった人々、すなわちローマ人およびゲルマン人の個人奴隷、ローマの コロニ（植民地） 、ゲルマン人のリディ（リディ）は、同時に封建制度に吸収されていった。彼らのうち少数は領主に対して卑しい関係を結んだが、大多数は当時としては屈辱的と見なされていた条件で土地を受け取った。この普遍的な封建時代に創出された土地所有権は、小作人が新しい領主と交わした条件、あるいは領主から受け入れを強いられた条件と同じくらい多様であった。聖職者階級の場合と同様に、領地の相続は一部ではあったが、決して全てではなかったものの、長子相続制に従っていた。しかし、封建制度が西洋全体に浸透するや否や、長子相続制には他のあらゆる相続方式に勝る大きな利点があることが明らかになった。それはヨーロッパ全土に驚くべき速さで広まり、その主な手段となったのは家族協定、フランスのPactes de Famille、ドイツのHaus-Gesetzeであり、これらは騎士道的奉仕によって所有された土地は長男に継承されるべきであると普遍的に規定した。最終的に、法律は根深い慣習に従うことを余儀なくされ、徐々に構築された慣習法のあらゆる体系において、自由所有権および軍事所有権による土地の相続において長男と家系が優先されることが分かる。奴隷的土地所有（そして元々、借地人に金銭の支払いまたは肉体労働を義務付けるすべての土地所有は奴隷的であった）によって所有された土地に関しては、慣習によって定められた相続制度は国や地域によって大きく異なっていた。より一般的な規則は、そのような土地は137 死後、財産はすべての子供たちに均等に分配されたが、それでも長男が優先される場合もあれば、末っ子が優先される場合もある。しかし、ある意味では最も重要なこの種の財産の相続は、通常、長子相続によって支配されていた。これらの財産は、イギリスのソケージのように、他の財産よりも後世に起源を持ち、完全に自由でも完全に奴隷的でもない、土地保有権によって保持されていた。
長子相続の普及は、通常、いわゆる封建的な理由を挙げることで説明される。最後の領主の死後、領地が複数の者に分割されるのではなく、一人の人物に継承された方が、封建領主にとって必要な軍事任務をより確実に遂行できると主張される。この考察が長子相続が徐々に普及した理由の一部を説明する可能性を否定するものではないが、長子相続がヨーロッパの慣習となったのは、領主に利益をもたらしたからというよりも、むしろ小作人に人気があったからであることを指摘しなければならない。さらに、ここで挙げられた理由は全くその起源を説明できていない。法において、便宜感覚だけから生じるものは何もない。便宜感覚は、常に先行する特定の観念に基づいて作用し、それらの観念を新たな組み合わせを形成するに過ぎない。そして、今回のケースにおいてこれらの観念を見つけることが、まさに問題なのである。
こうした兆候が豊富な方面から、貴重なヒントが得られる。インドでは、親の財産は死後、そして生前もすべての男子に均等に分配される可能性があり、この財産均等分配の原則はヒンドゥー教のあらゆる制度に及んでいる。しかし、公職や政治権力が前任者の死後に継承される地域では、ほぼ例外なく長子相続制が採用されている。したがって、主権は長男に継承され、ヒンドゥー社会の組織単位である村落共同体の運営が一人の管理者に委ねられている地域では、親の死後、長男が管理を引き継ぐのが一般的である。実際、インドではあらゆる役職が世襲制となり、その性質上、最年長の家系の長男に継承される傾向がある。これらのインドの継承を、ヨーロッパでほぼ現代まで生き残っているより粗野な社会組織と比較すると、家父長制の権力が家庭的であるだけでなく政治的であるとき、それは138 親の死後、その子孫全員に財産が分配されるのではなく、長男が生得権を持つ。例えば、ハイランドの一族の族長の地位は長子相続制に従っていた。実のところ、組織化された市民社会の原始的な記録から私たちが知るどの家族依存関係よりもさらに古風な形態の家族依存関係が存在するようだ。古代ローマ法における親族の男系結合や、同様の兆候が多数見られることから、家系図の枝分かれしたすべての部分がひとつの有機的な形でまとまっていた時代が伺える。そして、このように親族によって形成された団体がそれ自体独立した社会であったとき、最古参の家の長男によって統治されていたと推測するのは、僭越なことではない。確かに、私たちはそのような社会について実際に知っていることはない。最も基本的な共同体においてさえ、私たちが知っている家族組織はせいぜい 帝国の中の帝国に過ぎない。しかし、彼らのうち、特にケルト人の氏族は、歴史的に見てほぼ独立に近い地位にあったため、かつてはそれぞれが独立した帝国であり、長子相続によって族長の地位が継承されていたという確信を私たちに抱かせます。しかしながら、現代の「法」という言葉との関連には警戒が必要です。ここで語っているのは、ヒンドゥー社会や古代ローマ法で知られているどんなつながりよりも、さらに密接で厳密な家族関係です。ローマのパテルファミリア（家長）が家族の財産を目に見える形で管理していたのに対し、ヒンドゥー教徒の父親は息子たちと共同で財産を分配するに過ぎないのであれば、真の家父長制の族長は、単に共同基金の管理者でなければならないことは、さらに強調されるべきです。
したがって、聖職者たちの間に見られた長子相続による相続の例は、侵入してきた民族が一般的には行われていなかったものの、知っていた家族統治制度を模倣したものだった可能性がある。一部の粗野な部族は依然としてそれを実践していたかもしれないし、あるいは、より可能性が高いのは、社会がより古風な状態からわずかに離れていたため、新しい形態の財産の相続規則を定めるよう求められた際に、一部の人々の心が自発的にそれを思いついたのかもしれないということだ。しかし、なぜ長子相続が他のあらゆる相続原則に徐々に取って代わっていったのかという疑問が残る。その答えは、私が考えるに、カルロヴィング朝の崩壊期にヨーロッパ社会は明らかに後退したということだ。ヨーロッパ社会は、カルロヴィング朝時代に記録した悲惨なほど低い水準から、さらに一、二ポイント後退した。139 初期の蛮族の君主制。この時代における大きな特徴は、王権、ひいては民権の弱体化、あるいはむしろ衰退であった。そのため、市民社会がもはやまとまりを持たなくなり、人々は市民共同体の始まりよりも古い社会組織に普遍的に舞い戻ったかのようだ。9世紀から10世紀の領主とその家臣は、原始時代のように養子縁組ではなく、封建制によって集められた家父長制の一族とみなすことができる。そして、そのような連合体にとって、長子相続による継承は強さと永続性の源泉であった。組織全体が拠り所とする土地が統一されている限り、それは防衛と攻撃に強力なものであった。土地を分割することは、小さな社会を分割することであり、普遍的な暴力の時代に自発的に侵略を招くことであった。この長子相続の優先主義には、一人の子のために大多数の子を相続権から排除するという考えは全くなかったと、我々は確信している。領地の分割は皆に不利益をもたらしただろう。領地の統合は皆に利益をもたらした。権力を同じ手に集中させることで、一族はより強固になった。また、相続財産を与えられた領主が、職業、利益、あるいは贅沢において、兄弟や親族よりも優位に立ったとは考えにくい。領地の相続人が継承する特権を、長男がイギリスの厳格な制度のもとに置かれる状況によって評価するのは、極めて時代錯誤であろう。
初期の封建的連合は家族の古風な形態から派生したものであり、それに強い類似性を持つと見なすと述べた。しかし、古代世界、そして封建制の試練を経なかった社会においては、優勢であったと思われる長子相続制は、後の封建ヨーロッパにおける長子相続制へと変化することはなかった。親族集団が世襲の首長によって何世代にもわたって統治されなくなったとき、それまで全員のために管理されていた領地は、全員の間で平等に分割されたように見える。なぜ封建世界ではこのようなことは起こらなかったのだろうか？初期の封建時代の混乱期には長男が家族全員のために土地を保有していたのに、封建ヨーロッパが安定し、規則的な共同体が再び確立されたとき、家族全体がローマ人とゲルマン人に等しく認められていた平等な相続権を取り戻さなかったのはなぜだろうか？140 この難題を解く鍵は、封建制の系譜を辿ることに専念する著述家たちによってほとんど掴まれていない。彼らは封建制度の材料は認識しているが、そのセメントを見逃している。この制度の形成に貢献した思想や社会形態は、疑いなく野蛮で時代遅れであったが、それを解釈し定義するために裁判所や法律家が招集されるや否や、彼らが適用した解釈の原則は、最新のローマ法学の原則となり、それゆえ過度に洗練され成熟した。家父長制社会においては、長男が男系集団の統治権とその財産の絶対的な処分権を継承することがある。しかし、それゆえ長男は真の所有者ではない。彼には所有権の概念には含まれない、全く定義できず、全く定義できない相関的な義務がある。しかしながら、後期ローマ法学は、我が国の法と同様に、財産に対する制御されない権力を所有権と同等とみなし、そのような種類の債務については考慮しなかったし、実際考慮できなかったため、その概念自体が正規法以前の時代に属するものであった。洗練された概念と野蛮な概念の接触は、必然的に長男を相続財産の法的所有者へと転向させた。聖職者と世俗の法律家は、最初から長男の立場をそのように規定した。しかし、弟は親族のあらゆる危険と享受に平等な立場で参加することから、徐々に司祭、傭兵、あるいは屋敷の取り巻きへと堕落していった。この法革命は、スコットランドのハイランド地方の大部分で、ごく最近、より小規模に起こったものと全く同じであった。氏族に生計を与えている領土に対する族長の法的権限を決定するよう求められたとき、スコットランドの法学は、氏族民の要求によって課せられた支配権の完全性に対する漠然とした制限に留意できる段階をとうの昔に過ぎており、したがって、多数人の世襲財産を一人の財産に変換するのは避けられないことであった。
簡潔にするために、私は、一人の息子または子孫が家や社会の権力を継承する相続形態を長子相続と呼んでいます。しかし、この種の相続について現在残っているごく少数の非常に古い例において、必ずしも長子相続ではないことは注目に値します。141 長男が代表権を継承する。西ヨーロッパに広まった長子相続の形式はヒンドゥー教徒の間でも受け継がれており、これが通常の形式であると信じるに足る十分な理由がある。この形式では、長男だけでなく、長男の家系が常に優先される。長男が亡くなった場合、長男は兄弟だけでなく叔父よりも優先される。そして、長男も亡くなった場合、同じ規則が次の世代にも適用される。しかし、継承が単に民事上の権力だけでなく政治上の 権力の継承である場合、社会の凝集性が不完全であるほど、より大きな困難が生じる可能性がある。最後に権力を行使した族長が長男より長生きしている場合、主に継承権を持つ孫が、コミュニティの実際の指導やその管理を引き受けるには若すぎて未熟である可能性がある。このような事態が発生した場合、より安定した社会で考えられる方策は、幼い継承者を統治能力年齢に達するまで後見下ろすことである。後見は通常、男性のアグナート（父系相続人）が行う。しかし、想定される事態は、古代社会において女性による権力行使が認められた稀有な事例の一つであることは注目に値する。これは恐らく、母親の圧倒的な権利への敬意からであろう。インドでは、ヒンドゥー教の君主の未亡人が幼い息子の名において統治を行っている。また、フランスの王位継承に関する慣習（その起源が何であれ、間違いなく極めて古い時代のものである）が、摂政位を他のすべての継承者よりも王妃を優先し、同時にすべての女性を王位から厳格に排除していたことを想起せずにはいられない。しかしながら、幼い相続人への主権委譲に伴う不都合を回避する別の方法があり、それは粗雑に組織された共同体では間違いなく自然発生的に生じるであろう方法である。それは、幼い相続人を完全に排除し、第一世代の生き残った最年長の男性に首長権を与えることである。ケルト人の氏族連合は、市民社会と政治社会がまだ根本的にさえ分離されていなかった時代の多くの現象を保存してきたが、この継承のルールを歴史的にまで引き継いだ。彼らにおいては、長男が亡くなった場合、その兄弟が孫の年齢に関わらず、すべての孫に優先して継承するという、明確な規範の形で存在していたようである。142 主権が移譲される時点における年齢。一部の著述家は、ケルトの慣習では最後の族長を一種のルーツまたは株とみなし、彼から最も遠い子孫に継承権を与えたと仮定してこの原則を説明している。こうして、共通のルーツに近い叔父が孫よりも優先される。この記述が単に継承制度の説明として意図されているのであれば、異論はない。しかし、この規則を最初に採用した人々が、封建的な継承制度が法律家の間で議論され始めた時代に遡ると思われる推論を適用したと考えるのは重大な誤りであろう。叔父が孫よりも優先される真の起源は、粗野な社会における粗野な人々の単純な計算に違いない。それは、子供よりも成長した族長に統治される方がよい、そして長男の子孫の誰よりも若い息子の方が成人している可能性が高い、というものである。同時に、私たちが最もよく知っている長子相続の形式が、初期の形式であるという証拠もいくつかあります。それは、幼い相続人が叔父に相続権を譲られる際に一族の同意が求められたという伝承に基づいています。マクドナルド家の年代記には、この儀式のかなり確証のある事例が記録されています。
おそらく古代アラビアの慣習を継承していると思われるイスラム法では、財産相続は息子間で均等に分割され、娘は半分の取り分を受け取ります。しかし、相続財産の分割前に子供が死亡し、子孫を残した場合、これらの孫は叔父や叔母によって完全に排除されます。この原則に従い、政治権力が委譲される場合の継承は、ケルト社会で定着したと思われる長子相続の形式に従います。西洋の二大イスラム家では、甥が兄の息子であっても、叔父が甥よりも優先して王位を継承すると考えられています。しかし、この規則はごく最近エジプトでも採用されましたが、トルコの主権委譲の規則として適切かどうかについては疑問があると聞いています。実際、スルタンの政策はこれまでその適用例の発生を防いできたため、彼らの弟の大量虐殺は、王の利益のためだけでなく、子供たちの利益のためにも続けられてきた可能性がある。143 王位をめぐる危険な競争者を排除する。しかしながら、一夫多妻制社会においては、長子相続の形態は常に変化する傾向があることは明らかである。継承権を主張する要素は多岐にわたる。例えば、母親の地位や父親の愛情の度合いなどである。したがって、インドのイスラム教の君主の中には、明確な遺言による権限を主張することなく、後継者となる息子を指名する権利を主張する者もいる。聖書におけるイサクとその息子たちの歴史に記されている祝福は、遺言書として語られることもあるが、むしろ長男を指名する方法であったようである。144
第8章
財産の初期の歴史
ローマ法学論文集は、所有権の様々な形態と変遷を定義した後、自然的財産取得様式について論じています。法学史に馴染みのない者は、一見したところ、これらの「自然的」取得様式は、それほど思索的あるいは実際的な関心事とは考えないでしょう。狩猟者が罠にかけたり殺したりする野生動物、川のわずかな堆積物によって畑にもたらされる土壌、地面に根を張る木々。これらはすべて、ローマの法律家によって、私たちが自然に取得したものと考えられています。古来の法律家たちは、こうした取得が周囲の小さな社会の慣習によって普遍的に認められていることに間違いなく気づいていました。そして、後世の法律家たちは、これらが古代の「統一法」に分類されていることを発見し、最も単純な形態であると認識し、自然法の中に位置づけたのです。近代において、それらに与えられた尊厳は増大し続け、当初の重要性とは全く釣り合いが取れないほどになっている。理論はそれらを大好物とし、実践に最も重大な影響を及ぼすようになった。
これらの「自然な取得様式」のうち、占拠、つまり占有にのみ注目する必要がある。占拠とは、現時点で誰の所有物でもないものを、（専門用語の定義を付け加えると）自分自身の所有物として取得する目的で、故意に占有することである。ローマの法律家が無主物（res nullius ）と呼んだ物、つまり所有者がいなかった、あるいは一度もいなかった物は、それらを列挙することによってのみ確認できる。所有者がいなかった物には、野生動物、魚、野鳥、初めて発掘された宝石、そして新たに発見された土地やこれまで耕作されたことのない土地などがある。所有者がいない物には 、放棄された動産、荒廃した土地、そして（例外的だが最も）145 占領は、敵の所有物（恐るべき品物）であることを意味する。これらすべての対象物において、完全な支配権は、それらを自分のものとして保持する意図を持って最初に占有した 占領者によって取得された。この意図は、場合によっては、特定の行為によって表明されなければならなかった。占領の慣行を、ある世代のローマの法律家によってすべての国民に共通な法の中に位置づけられた普遍性、および別の世代の法律家によって自然法に帰せられた単純性を理解するのは、難しいことではないと思う。しかし、近代の法史におけるその運命については、先験的な考察によって私たちはあまり備えができていない。ローマの占領の原則、および法学者がそれを拡張した規則は、戦争における拿捕および新しく発見された国における主権の取得に関するすべての近代国際法の源泉である。彼らはまた、財産の起源に関する理論を提示したが、これは同時に一般的な理論であり、また何らかの形で大多数の思弁的な法律家によって容認されている理論でもある。
ローマの占領原則が、戦争における占領に関する国際法の章の趣旨を決定づけたと述べた。戦争における占領法は、敵対行為の勃発によって共同体が自然状態へと移行し、こうして作り出された人為的な自然状態においては、交戦国に関する限り私有財産制度は機能を停止するという仮定からその規則を導き出している。自然法に関する後代の著述家たちは、私有財産は彼らが論じていた制度によって何らかの形で是認されていると常に主張してきたため、敵の財産が無主物であるという仮説は彼らには倒錯的で衝撃的なものと思われ、彼らはそれを単なる法学上の虚構として烙印を押すことに躍起になっている。しかし、自然法の源泉を「統一法」にまで遡れば、敵の財産が誰の財産でもないと見なされるようになり、したがって最初の占領者によって取得可能になった経緯が一目瞭然となる。この考えは、古代の戦争を実践していた人々には自然に浮かんだものであろう。勝利によって征服軍の組織が解体され、兵士たちは無差別な略奪に明け暮れたのである。しかし、おそらく当初は動産のみがこのようにして取得が許されていたと考えられる。146 占領者による。我々は独自の権威に基づき、古代イタリアでは征服国の土地の所有権取得に関して全く異なる規則が施行されていたことを知っている。したがって、占有の原則（常に困難な問題である）の土地への適用は、国際法典（Jus Gentium）が自然法典となりつつあった時代に遡り、黄金時代の法学者による一般化の結果であると考えられる。この点に関する彼らの教義はユスティニアヌス全集に残されており、敵のあらゆる種類の財産は交戦者にとって無主物であり、占領によって占領者がそれらを自らのものとすることは自然法の制度であるという、無条件の主張に等しい。これらの立場から国際法学が導き出す規則は、戦闘員の残忍さと貪欲さを不必要に甘やかすものだという非難を時折浴びせられてきたが、それは戦争の歴史に疎く、したがって、いかなる規則であれ服従を強いることがどれほど偉大な偉業であるかを知らない人々によってなされたのだと思う。ローマの占領原則は、現代の戦争捕虜法に取り入れられた際に、その運用を制限し、明確化する多くの従属規範を伴った。グロティウスの論文が権威となって以来繰り広げられてきた論争を、それ以前の論争と比較すれば、ローマの格言が受け入れられるや否や、戦争はたちまちより容認できる様相を呈したことがわかるだろう。ローマ占領法が近代国際法のいかなる部分にも有害な影響を与えたと非難されるべきならば、そこには、ある程度の理由から、有害な影響を受けたと言える別の章がある。ローマ人が宝石の発見に適用したのと同じ原則を新大陸の発見に適用した際、パブリシストたちは、その目的に全く見合わない理論を自らの力に押し付けた。15世紀と16世紀の偉大な航海者たちの発見によって極めて重要なものとなったこの理論は、解決するよりも多くの論争を引き起こした。最も大きな不確実性は、確実性が最も求められるまさに二つの点、すなわち発見者がその君主のために獲得した領土の範囲と、 主権的領有の取得または引受を完了するために必要な行為の性質に存在することが、すぐに明らかになった。さらに、147 この原則自体は、幸運の結果として莫大な利益をもたらすにもかかわらず、ヨーロッパで最も冒険的な国々、オランダ、イギリス、ポルトガルによって本能的に反乱を起こした。わが国民は、国際法の原則を明確に否定することなく、スペイン人がメキシコ湾以南のアメリカ全土を独占するという主張や、フランス国王がオハイオ川とミシシッピ川の渓谷を独占するという主張を、実際には決して認めなかった。エリザベス女王の即位からシャルル2世の即位まで、アメリカの海域に完全な平和が訪れた時期があったとは言えず、ニューイングランドの入植者によるフランス国王の領土への侵入は、ほぼ1世紀もの間続いた。ベンサムは、この法的原理の適用に伴う混乱に非常に衝撃を受け、アゾレス諸島の西に 100 リーグの線を引いてスペイン人とポルトガル人の世界の未発見の国々を分割したアレクサンダー 6 世教皇の有名な勅書をわざわざ称賛したほどである。そして、彼の称賛は一見奇妙に思えるかもしれないが、手で覆うことのできる貴重な物品の所有権を取得するためにローマの法律で要求された条件を家臣が満たした君主に大陸の半分を与えた公法の規則よりも、アレクサンダー教皇の取り決めが原則として不合理であるかどうかは疑わしいかもしれない。
本書の主題である探究を追求するすべての人にとって、「占有」は、私有財産の起源に関する想定上の説明を与えるという点で、思弁的法学において果たしてきた役割において、極めて興味深いものである。かつて、「占有」に暗示される行為は、当初は共有であった土地とその果実が個人の認められた財産となった過程と同一であると広く信じられていた。この仮定に至った思考の過程は、古代と現代の自然法の概念を隔てる微妙な差異を捉えれば、理解し難くはない。ローマの法律家たちは、占有は財産を獲得する自然な方法の一つであると定めており、人類が自然の制度の下で生きるならば、占有は彼らの慣行の一つとなるであろうと疑いなく信じていた。彼らがどれほど自らを説得したかは、148 人類にそのような状態が存在したという点については、既に述べたように、彼らの言葉からは大きな不確実性が残されている。しかし、彼らは確かに、所有制度は人類の存在ほど古くはないという、常に大きな説得力を持ってきた推測を立てていたように思われる。近代法学は、彼らの教義をことごとく無条件に受け入れ、想定された自然状態への強い好奇心において彼らをはるかに凌駕していた。それ以来、近代法学は、大地とその果実はかつて無主物であったという立場をとっており、その独特の自然観から、人類は市民社会が組織される遥か以前から無主物の占有を実際に実践していたとためらいなく想定してきた。したがって、占有とは、原始世界の「無人の財産」が歴史世界において個人の私有財産となる過程であるという推論が直ちに浮かび上がった。この理論に何らかの形で賛同した法学者を列挙するのは面倒な作業であり、当時の平均的な意見を常に忠実に示してきたブラックストンが、その第 2 巻の第 1 章でそれらの意見を要約しているため、列挙する必要もほとんどありません。
「大地とそこに存在するすべてのものは」と彼は書いている。「創造主の直接の賜物による人類の共通の財産であった。もっとも、財産の共有は、最古の時代においてさえ、その物質以外には適用されなかったようである。また、その使用にまで及ぶこともなかった。というのも、自然法と理性の法則により、最初に土地を使い始めた者は、それを使用している間だけ持続する一種の一時的な所有権を獲得したからである。より正確に言えば、占有権は占有行為が続く間だけ持続した。このように、土地は共有であり、いかなる部分も特定の人物の永続的な所有物ではなかった。しかし、休息や日陰などのために、その土地の特定の場所を占有していた者は、当面の間、一種の所有権を獲得した。その所有権から強制的に追い出すことは不当であり、自然法に反することになるが、その使用や占有をやめた瞬間、他の者が不当に扱われることなくそれを奪取することができたのである。」彼はさらに、「人類の数が増えると、より永続的な支配の概念を抱く必要が生じ、149 個人に直接的な使用だけではなく、使用される物の本質そのものを個人に当てはめる。」
この箇所の表現の曖昧さから、ブラックストンは、地表の所有権は自然法のもとでまず占有者によって取得されるという、彼の権威ある著作に見出された命題の意味を完全に理解していなかったのではないかという疑念を抱かざるを得ない。しかし、彼が故意に、あるいは誤解によってこの理論に課した限定は、この理論がしばしば採用してきたような形態をとらせている。ブラックストンよりも言葉の精緻さで有名な多くの著述家は、事物の始まりにおいて、占有はまず世界に対して排他的だが一時的な享受権を与え、その後、この権利は排他的でありながら永続的なものとなったと述べている。彼らがこのように理論を展開した目的は、自然状態において無主物は占有を通じて所有権を得たという教義と、聖書の歴史から導き出された推論、すなわち族長たちが当初、家畜の群れが放牧していた土地を永久に占有したわけではないという推論を調和させることにあった。
ブラックストンの理論に直接適用できる唯一の批判は、彼が描く原始社会のあり方を構成する状況が、同様に容易に想像できる他の出来事よりも蓋然性が高いのか低いのかを問うことであろう。この検証方法を追求していくと、休息や日陰のために特定の土地を占有した（ブラックストンは明らかにこの言葉を通常の英語の意味で用いている）人物が、その土地を邪魔されることなく保持することが許されるだろうかという疑問が当然生じるだろう。その人物の占有権は、その土地を保持する力と全く同じであり、その土地を欲しがり、その所有者を追い払うだけの力があると考えた最初の人物によって、常に妨害される可能性は高いだろう。しかし真実は、これらの立場に対するそのような批判はすべて、その立場自体の根拠のなさから完全に無意味であるということにある。人類が原始状態で何を行なったかは、探求の余地がないわけではないかもしれないが、彼らがそれを行った動機については、何も知ることができない。世界の初期の時代における人類の窮状を描いたこれらの描写は、まず人類が現在彼らを取り囲んでいる状況の大部分から剥奪され、そしてその時までに150 このように想像された状況では、彼らは現在彼らを動かしているのと同じ感情や偏見を保持するだろうと仮定するが、実際には、これらの感情は、この仮説によれば剥奪されることになるまさにその状況によって作り出され、生み出されたのかもしれない。
サヴィニーの格言は、ブラックストンの理論に典型的に見られるような、財産の起源に関する見解を示唆していると考えられることが時々ある。この偉大なドイツ法学者は、すべての財産は時効によって成熟した不当占有に基づいていると述べている。サヴィニーはこの主張をローマ法に関してのみ行っており、その真意を十分に理解するには、用いられた表現の説明と定義に多大な労力を費やす必要がある。しかし、ローマ人の間で受け継がれてきた財産観念をどれほど深く探求しようとも、また、それを法の誕生期にまでどれほど忠実に遡ろうとも、法典の三つの要素、すなわち占有、不当占有（これは許容的でも従属的でもない、世界に対して排他的な保持である）、そして時効（つまり不当占有が途切れることなく継続する期間）を含む所有権の概念にしか到達できない、とサヴィニーが主張していると考えれば、彼の真意は十分に正確に理解できるだろう。この格言は、その作者が認めた以上に一般論的に述べられる可能性が非常に高く、これらの概念が組み合わさって所有権の概念を構成する時点よりもさらに遡った法体系の調査からは、健全で安全な結論は見出せないであろう。一方、サヴィニーの規範は、所有権の起源に関する通説を裏付けるどころか、その最も弱い点に我々の注意を向けさせる点で特に価値がある。ブラックストンや彼に倣う人々の見解では、我々人類の祖先の心に神秘的な影響を与えたのは、排他的享受を前提とする様式であった。しかし、謎はここにあるのではない。所有権が不当な占有から始まったことは驚くべきことではない。最初の所有者が、自分の財産を平和に守っていた武装した強者であったことは驚くべきことではない。しかし、なぜ時の流れが所有物への尊敬の感情を生み出したのか――それはまさに、長きにわたり事実上存在してきたものに対する人類の普遍的な尊敬の源泉である――という問いは、真に問いたい。151 最も深い調査に値するが、現在の調査の範囲をはるかに超えている。
所有権の初期史に関して、乏しく不確かな情報が得られる可能性のある方面を指摘する前に、文明の初期段階における占有の役割に関する一般的な印象は、真実を覆すものであるという私の意見を述べておきたい。占有とは、物理的な所有を前提とすることを推奨するものであり、この種の行為が「無主物」の称号を与えるという考えは、ごく初期の社会に特徴的なものどころか、洗練された法学と法の確立した状況の発展によるものである可能性が高い。所有権が長年にわたる実質的不可侵性によって正当化され、享受対象の大部分が私有財産に服従した場合にのみ、単なる占有によって、先に所有権が主張されていない商品に対する支配権が最初の所有者に与えられることが認められる。この教義の起源となった感情は、文明の黎明期を特徴づける、所有権の不確実性と不確実性とは全く相容れない。その真の根拠は、所有権制度への本能的な偏向ではなく、その制度の長きにわたる存続から生じる、すべての物には所有者が存在するべきであるという推定にあるように思われる。「無主物」、すなわち支配下にない、あるいは一度も支配下に置かれたことのない物の占有が行われる場合、すべての価値あるものは当然排他的享受の対象であり、その場合、占有者以外に所有権を付与できる者はいないという感覚から、占有者は所有者となることが許される。つまり、すべての物は誰かの所有物であると推定され、この特定の物の所有権に関して占有者よりも優れた権利を持つ者はいないため、占有者は所有者となるのである。
これまで議論してきた人類の自然状態に関する記述に他に異論がなかったとしても、我々が有する確かな証拠とは致命的に矛盾する点が一つある。これらの理論が想定する行為と動機は、個人の行為と動機であることに留意されたい。社会契約に署名するのは、各個人である。それは砂州のような流動的なものであり、その砂粒は個々の人間である。152 ホッブスの理論によれば、個人は健全な力の規律によって社会の基盤として確立される。ブラックストンが描いた図式において、「休息や日陰などのために、決められた土地を占有している」のは個人である。この欠点は、ローマ人の自然法に由来するあらゆる理論に必然的に見られる。自然法は、個人に対する考慮においてローマ人の民法とは大きく異なり、まさに文明に最大の貢献を果たしたのは、古代社会の権威から個人を解放することであった。しかし、古代法は、もう一度繰り返すが、個人についてはほとんど何も知らない。個人ではなく家族、個々の人間ではなく集団を問題とする。国家法が、当初は浸透する術がなかった親族という小さな集団に浸透することに成功したとしても、個人に対する見方は、法学が最も成熟した段階にあるときの見方とは奇妙に異なる。各国民の生命は誕生と死によって制限されるものではなく、その祖先の存在の継続に過ぎず、その子孫の存在の中で延長されるものである。
ローマにおける人法と物法の区別は、極めて便利ではあるものの、全く人為的なものであり、我々が直面するこの問題に関する探究を真の方向から逸らす大きな要因となってきたことは明らかである。人法を論じる際に得られた教訓は、人法に至ると忘れ去られ、財産、契約、不法行為は、人の性質に関する事実から、それらの本来の性質について何ら示唆が得られないかのように扱われてきた。もし純粋な古法体系を提示し、それにローマの分類法を適用する試みがなされれば、この方法の無益さは明らかとなるであろう。人法と物法の区別は、法の揺籃期においては意味を持たず、両部門に属する規則は分かちがたく混ざり合っており、後代の法学者による区別は後代の法学にのみ適切であることが、すぐに明らかになるであろう。この論文の前半で述べたことから、個人の所有権に焦点を絞るならば、財産権の初期の歴史に関する手がかりを得ることは、先験的に極めて困難であることが分かる。153 おそらく、真に古風な制度は個別所有ではなく共有所有であり、我々に教訓を与える財産形態は家族や親族集団の権利と結びついたものであろう。ローマ法学はここでは我々を啓蒙する役には立たない。なぜなら、自然法理論によって変容したローマ法学こそが、個人所有こそが所有権の通常の状態であり、集団による共有所有は一般規則の例外に過ぎないという印象を現代人に残したからである。しかしながら、原始社会の失われた制度を探し求める探究者が常に注意深く調査する共同体が一つある。インドに長年定住してきたインド・ヨーロッパ語族の支族において、そのような制度がどれほど変化を遂げたとしても、それが本来育まれた殻を完全に脱ぎ捨てたことは稀であろう。ヒンドゥー教徒の中には、所有の原初状態に関する人法学の研究から導かれる概念と全く同じものから、私たちの注意を一変させるような所有形態が見出されることがある。インドの村落共同体は、組織化された家父長制社会であると同時に、共同所有者の集合体でもある。そこを構成する人々の個人的な関係は、彼らの所有権と不可分に混同されており、イギリス人官僚がこの二つを分離しようとした試みは、英印両国における行政における最も恐ろしい失敗のいくつかの原因の一つと言えるだろう。村落共同体は非常に古い歴史を持つことで知られている。インド史の研究がどのような方向に進められようとも、それが一般史であれ地方史であれ、常に村落共同体が最も進歩の途上にあることが明らかにされてきた。知的で観察力に優れた多くの著述家たちは、その性質や起源について何ら裏付けとなる理論を持たなかったにもかかわらず、慣習を革新に進んで譲り渡すことのない社会において、最も破壊されにくい制度であると考えている。征服や革命も、それを乱したり置き換えたりすることなく、それを席巻してきたように思われる。そして、インドにおいて最も有益な統治制度は、常にそれを行政の基盤として認めてきたものである。
成熟したローマ法と近代法学は、154インドでは、共有は財産権の例外的かつ一時的な条件であると見なす傾向が見られます。この見解は、西ヨーロッパで普遍的に見られる格言「 Nemo in communione potest invitus detineri（誰も自分の意志に反して共有所有に留められることはない）」に明確に示されています。しかしインドでは、この考え方の順序は逆転しており、個別所有は常に共有所有へと移行しつつあると言えるでしょう。この過程については既に触れました。息子は生まれるとすぐに父親の財産に対する既得権を取得し、ある程度の判断力を獲得すると、場合によっては法律の文言によって家督分割を請求することさえ認められます。しかし実際には、父親が亡くなっても分割が行われることは稀であり、あらゆる世代のすべての構成員が財産の分割されない権利を有するにもかかわらず、財産は常に数世代にわたって分割されないままです。このように共同で保有される領地は、選出された管理者によって管理される場合もありますが、より一般的には、そして一部の州では常に、最年長の血縁者、つまり家系の最年長の代表者によって管理されます。このような共同所有者の集合体、つまり領地を共有する親族の団体は、インドの村落共同体の最も単純な形態ですが、この共同体は単なる親族の兄弟愛や共同体の協会以上のものです。それは組織化された社会であり、共同基金の管理に加えて、完全な職員を揃え、内政、警察、司法、そして税金や公務の配分を担うことがほとんどです。
私が村落共同体の形成過程として説明した過程は、典型的なものとみなせるかもしれない。しかし、インドのすべての村落共同体がこのように単純な方法で形成されたとは考えられない。インド北部では、私が知る限り、記録文書は共同体が単一の血縁者集団によって設立されたことをほぼ例外なく示しているが、同時に、常に、時折、外国人出身の人々がそこに定着し、単に株式を購入した者も、一定の条件の下では同胞団に加入できるという情報も提供している。半島南部では、単一の共同体からではなく、複数の共同体から生まれたように見える共同体がしばしば存在する。155 二つ以上の家族から構成され、その構成が完全に人為的なものであることが知られているものもある。実際、異なるカーストの人々が時折同じ社会に集まることは、共通の祖先という仮説にとって致命的である。しかし、これらすべての兄弟団において、共通の祖先を持つという伝統が保存されているか、あるいはその仮定が立てられている。南部の村落共同体についてより詳しく著述しているマウントスチュアート・エルフィンストーンは、それについて次のように述べている（『インド史』 1.126）。「村の土地所有者は皆、村に定住した一人以上の個人の子孫であり、唯一の例外は、元々の土地所有者から土地を購入したり、その他の方法で権利を継承した人々である、というのが通説である。この説は、今日に至るまで、小さな村には土地所有者の家族が一軒だけ存在し、大きな村にはそれほど多くはないという事実によって裏付けられている。しかし、それぞれの村は非常に多くの構成員に分かれており、小作人や労働者の助けを借りずに、農作業のすべてを土地所有者自身で行うことも珍しくない。土地所有者の権利は集団的なものであり、ほとんどの場合、土地所有者は多かれ少なかれ完全に権利を分割しているものの、完全に分離されていることはない。例えば、土地所有者は権利を売却したり抵当に入れたりすることができるが、まず村の同意を得る必要があり、購入者は土地所有者の地位をそのまま継承し、すべての権利を取得する。」義務。一族が絶滅した場合、その持ち分は共有財産に戻る。」
本書の第五章で提示されたいくつかの考察は、読者がエルフィンストンの言葉の重要性を理解する上で役立つであろうと確信している。原始世界のいかなる制度も、何らかの活気ある法的虚構によって本来の性質とは異質な弾力性を獲得しない限り、現代まで保存されている可能性は低い。したがって、村落共同体は必ずしも血縁者の集合体ではなく、血縁者の集合体、あるいは親族の団体をモデルに形成された共同所有者の団体のいずれかである。比較されるべき型は明らかにローマの家族ではなく、ローマの氏族、あるいは家族である。氏族もまた家族をモデルとした集団であり、古代においてその正確な性質は失われた様々な虚構によって拡張された家族であった。歴史時代において、その主要な特徴は、エルフィンストンが村落共同体の中で述べているまさに二つの特徴であった。156 常に共通の起源を前提としていたが、この前提は時に事実と著しく異なることが知られていた。そして、歴史家の言葉を繰り返すと、「一族が絶滅した場合、その持ち分は共通の財産に戻された」のである。古代ローマ法では、請求されない相続財産はジェンティーレに帰属した。さらに、共同体の歴史を研究した者なら誰でも、ジェンテスと同様に、共同体も異邦人の加入によって非常に一般的に改ざんされてきたと推測しているが、その正確な吸収方法は今となっては不明である。現在では、エルフィンストーンが述べているように、共同体は兄弟団の同意を得た購入者の加入によって募集されている。しかしながら、養子縁組された者の獲得は普遍的な相続の性質を持つ。彼は購入した持ち分に加えて、売主が全体グループに対して負っていた債務も承継する。彼は「家主」であり、自分がその地位に就き始めた人物の法的な衣服を継承する。彼の入会に必要だった全同胞の同意は、古代ローマ共和国の、より大きな自称同胞団の議会であるコミティア・クリアータが、養子縁組の合法化や遺言の確認に不可欠であるとして非常に強く主張した同意を思い出させるかもしれない。
インドの村落共同体のほぼあらゆる特徴に、極めて古い時代の痕跡が見受けられます。法の揺らぎは、私権と所有権の混在による共同所有の蔓延、そして公益と私的義務の混同によって特徴づけられると推測する十分な根拠があるため、たとえ世界の他の地域で同様の複合社会が見出せなかったとしても、これらの所有権共同体の観察から多くの重要な結論を導き出すことは正当です。しかしながら、ごく最近になって、ヨーロッパの、所有権の封建的変容の影響が最も少なく、多くの重要な点において西洋世界と同様に東洋世界との類似性を持つ地域で、同様の現象に熱心な関心が寄せられるようになりました。M. デ・ハクストハウゼン、M. テンゴボルスキーらの研究は、ロシアの村落が偶然に人々の集まりになったわけでも、契約に基づく連合体でもないことを示しています。インドのような自然に組織化されたコミュニティです。確かにこれらの村々は157 土地は常に理論上、ある貴族の所有物であり、農民は歴史の中で領主の領主領、そして大部分は領主の私的な農奴へと転化されてきた。しかし、この優越的所有権の圧力が村の古来の組織を崩壊させることは決してなく、農奴制を導入したとされるロシア皇帝の法令は、農民が旧来の社会秩序を長く維持するために不可欠であった協力関係を放棄するのを防ぐためのものであった可能性が高い。村民間の男系的関係の前提、私的権利と所有権の特権の融合、そして内部管理のための様々な自発的な規定において、ロシア村はインド共同体のほぼ完全な複製のように見える。しかし、私たちが最も興味深く注目する重要な違いが一つある。インド村の共同所有者は、その財産が混合されているにもかかわらず、それぞれ独自の権利を持ち、この権利の分離は完全かつ無期限に継続する。ロシアの村落においても、権利の分離は理論上は完全であるが、それは一時的なものに過ぎない。一定の期間（必ずしも常に同じ期間とは限らない）が経過すると、個別所有権は消滅し、村落の土地は集合体とされ、その後、共同体を構成する家族の数に応じて再分配される。この再分配が行われると、家族および個人の権利は再び様々な系統へと分岐することが認められ、新たな分割期が訪れるまでその系統は維持される。この種の所有権からさらに奇妙な派生が見られるのは、トルコ帝国とオーストリア家の領有地の間で長らく争点となっていた国々の一部である。セルビア、クロアチア、そしてオーストリア領スクラヴォニアにおいても、村落は共同所有者であると同時に血縁者でもある人々の兄弟愛の結社である。しかし、共同体の内部構造は、前述の二つの例とは異なる。この場合、共有財産の実質は実際には分割されておらず、理論上も分割可能とみなされていないが、土地全体が村人全員の共同労働によって耕作され、その生産物は毎年各世帯に分配される。分配は、時には各世帯の想定される必要量に応じて、時には特定の人物に一定の割合の使用権を与える規則に従って行われる。これらすべては、158 東ヨーロッパの法律家たちは、この慣習は、家族の財産は永久に分割できないという原則である、最古のスクラヴォニア法に見られると主張される原則に由来すると主張している。
本研究のような研究において、これらの現象が大きな関心を集めるのは、財産が元々保有されていたと思われる集団内部における、明確な所有権の発展に光を当てる点にある。財産はかつて個人や孤立した家族ではなく、家父長制モデルに基づくより大規模な社会に属していたと考えるに足る確固たる根拠がある。しかし、古代から近代への所有権の移行様式は、せいぜい不明瞭なものであり、もし村落共同体の複数の区別可能な形態が発見・調査されていなければ、さらに不明瞭なものになっていたであろう。インド・ヨーロッパ系民族の間で現在、あるいは最近まで観察されていた家父長制集団内の多様な内部関係にも注目する価値がある。より粗野なハイランド地方の氏族長たちは、管轄下の世帯主たちに、ごく短い間隔で、時には毎日、食料を分配していたと言われている。オーストリアとトルコの地方のスクラヴォン人村民にも、村長による定期的な分配が行われるが、それは年間の総生産量の一括分配である。しかし、ロシアの村では、財産の実質はもはや不可分とはみなされなくなり、個別の所有権の主張は自由に発展することが認められるが、分離の進行は一定期間続いた後には即座に停止される。インドでは、共同基金の不可分性がないだけでなく、その一部における個別所有権は無期限に延長され、いくつもの派生的所有権へと分岐する可能性がある。 しかしながら、事実上の資産分割は、根深い慣習と、同胞団の同意なしに他人の入会を禁じる規則によって阻止されている。もちろん、村落共同体のこれらの異なる形態が、どこでも同じように成し遂げられてきた変容の過程における異なる段階を代表していると主張するつもりはない。しかし、証拠はここまで踏み込むことを正当化するものではないが、私たちが知っている形態の私有財産は、主に、徐々に分離していくことによって形成されたという推測は、それほど僭越ではないだろう。159 共同体の混合された権利から個人の個別的権利を区別すること。人称法の研究は、家族が男系親族集団へと拡大し、次に男系集団が別々の世帯へと解体し、最後に世帯が個人に取って代わられることを示しているように思われる。そして今、この変化の各段階は所有権の性質における類似の変化に対応すると示唆されている。もしこの示唆に少しでも真実があるならば、それは財産の起源に関する理論家たちが一般的に自らに提起してきた問題に実質的に影響を及ぼすことを指摘しておくべきである。彼らが主に提起してきた問題は、おそらく解決不可能な問題であるが、人々が互いの所有物を尊重するようになった最初の動機は何だったのか、ということである。この問いは、答えが見つかる見込みは薄いものの、ある複合集団が他の複合集団の領域から距離を置くようになった理由を問う形で提示される可能性がある。しかし、私有財産の歴史において最も重要な出来事が、親族間の共有財産から私有財産が徐々に排除されてきたことであるとすれば、重要な問いは、あらゆる歴史法の根底にある問い、すなわち、人々が家族の絆を維持しようとした原動力は何だったのか、という問いと同一である。このような問いに対して、他の学問の助けを借りずに法学だけで答えることはできない。ただ、その事実を指摘することしかできない。
古代社会における財産の分割されていない状態は、集団の財産から一つの持ち分が完全に分離されるとすぐに現れる、特異なほど明確な分割の厳しさと整合している。この現象は、疑いなく、財産が新たな集団の領域となることが想定され、分割された状態での財産に関するあらゆる取引が、二つの非常に複雑な主体間の取引となるという状況から生じている。私は既に、古代法と現代国際法を比較し、その権利と義務を定める法人組織の規模と複雑さについて考察した。古代法において知られている契約や譲渡は、個人ではなく組織化された集団が当事者となる契約や譲渡であるため、極めて儀礼的なものであり、関係者全員の記憶にその内容を刻み込むための様々な象徴的な行為や言葉を必要とし、また、膨大な数の証人の立ち会いを必要とする。これらのことから、160 古代の財産形態の普遍的に不変な性質は、こうした特殊性、およびそれらに付随する他の特性から生じている。スクラヴォン人の場合のように、家督相続は絶対的に譲渡不可能な場合もあり、また、譲渡が完全に非合法ではないとしても、ほとんどのゲルマン民族の場合のように、譲渡には多数の人々の同意が必要となるため、事実上不可能となる場合も少なくない。こうした障害が存在しない、あるいは克服できる場合、財産の譲渡行為自体が、一片たりとも省略できない、非常に煩雑な儀式を伴うのが通例である。古代の法は、いかに奇怪な身振り一つ、いかに意味が忘れ去られているかに関わらず、いかに証言が不必要であろうとも、一人の証人さえも、一様に無視することを拒んでいる。すべての儀式は、参加する法的権限を有する者によって慎重に完了されなければならず、さもなければ譲渡は無効となり、売主は自ら放棄しようとして無駄にしていた権利を回復することになる。
使用と享受の対象の自由な流通を阻む様々な障害は、社会が少しでも活動を始めるとすぐに、当然ながらその存在を実感し始める。そして、発展途上の共同体がそれらを克服するために用いる手段は、財産の歴史における柱となっている。こうした手段の中には、その古さと普遍性から他のものよりも際立っているものがある。財産を種類に分類するという発想は、多くの初期の社会において自然発生的に生まれたようである。ある種の財産は他の財産よりも尊厳の低い地位に置かれるが、同時に、古来より課せられてきた束縛から解放される。その後、より低い階層の財産の移転と継承を規定する規則の優れた利便性が広く認識されるようになり、漸進的な革新の過程を経て、尊厳の低い価値ある物品の柔軟性が、慣習的に高い地位にある階級にまで伝わっていく。ローマ財産法の歴史は、マンキピ家の土地法がネク・マンキピ家の土地法に同化していく歴史である。ヨーロッパ大陸における財産の歴史は、封建的な土地法がローマ化された動産法によって転覆していく歴史である。イングランドにおける所有権の歴史はまだ完結していないものの、明らかにその進展は目に見える形で現れている。161 不動産法を吸収し消滅させる恐れのある個人法。
享受の対象を分類する唯一の自然な分類、すなわち主題の本質的な差異に対応する唯一の分類は、動産と不動産に分ける分類である。この分類は法学では馴染み深いものであるが、私たちが受け継いだローマ法によって非常にゆっくりと発展し、その最終段階でようやく採用された。古代法の分類は、時としてこれに表面的に似ている。時折、財産をいくつかのカテゴリーに分け、そのうちの1つに不動産を位置付けることがある。しかし、その場合、不動産とは何の関係もない多くの物を不動産と同列に扱ったり、不動産と密接な関連を持つ様々な権利から不動産を切り離したりしていることがわかる。例えば、ローマ法の「Res Mancipi（マンキピ）」には、土地だけでなく、奴隷、馬、牛も含まれていた。スコットランド法では、ある種の証券を土地と同等の地位に置き、ヒンドゥー法ではそれを奴隷と同等の地位に置いた。一方、イングランド法は、土地の賃借権を他の土地権益から分離し、動産という名称で動産と一体化させている。さらに、古代法の分類は優劣を暗示する分類である。一方、動産と不動産の区別は、少なくともローマ法学に限定されていた限りにおいて、いかなる尊厳の違いも示唆していなかった。しかしながら、マンキピ法は当初、マンキピ法に優先権を有していたことは確かであり、スコットランドの相続財産やイングランドの不動産も、それらが対立する動産よりも優先権を有していた。あらゆる法体系の法律家は、これらの分類を何らかの分かりやすい原理に帰属させようと苦心してきた。しかし、この分離の理由は法哲学の中に探究され続け、結局は無駄に終わる。それは法哲学ではなく、法の歴史に属するのである。最も多くの事例に当てはまる説明は、享受の対象として他のものよりも尊ばれたのは、それぞれの共同体において最初に、そして最も古くから知られていた財産形態であり、それゆえに「 財産」という名称で強調的に尊ばれていたというものである。一方、好まれた品物の中に挙げられていない品物は、その価値に関する知識が、より優れた品物の目録が作成された時代よりも後になってから得られたため、より低い地位に置かれていたようである。162 財産が定着した当初、それらは知られておらず、希少で、用途が限られており、あるいは特権的な物品の単なる付属物とみなされていました。したがって、ローマの Res Mancipi には多くの価値の高い動産が含まれていましたが、最も高価な宝石は、初期のローマ人には知られていなかったため、Res Mancipi の地位に就くことは決して許されませんでした。同様に、イギリスの動産は、封建地法下でのそのような土地の稀少性と無価値さから、動産と同等の地位にまで低下したと言われています。しかし、最も興味深い点は、これらの商品の重要性が高まり、数が増えたにもかかわらず、それらの価値が継続的に低下したことです。なぜ、それらは好まれる享受の対象に次々に含まれなかったのでしょうか。理由の一つは、古代法がその分類に固執する頑固さにあります。教育を受けていない人々と初期の社会の両方に共通する特徴は、彼らが実際に慣れ親しんでいる特定の適用例から切り離して一般的な規則をほとんど理解できないことである。彼らは一般的な用語や格言を、日常経験で遭遇する特定の例から切り離すことができない。そしてこのように、最もよく知られている財産形態を網羅する名称は、享受の対象であり権利の対象であるという点でそれらと全く同じ物には適用されない。しかし、法という極めて安定した主題において特有の力を発揮するこれらの影響には、後に啓蒙の進歩と一般的な便宜の概念の発展とより整合する他の影響が加わる。裁判所と弁護士は、最終的に、優遇された商品の譲渡、回収、または譲渡に必要な煩わしい手続きの不便さに気づき、法の揺籃期を特徴づけた技術的な束縛で、より新しい財産形態を縛り付けることを嫌がるようになる。こうしたことから、法学の枠組みにおいて、後者を低い地位に置き、古代の譲渡において善意の障害となり詐欺への踏み石となるような手続きよりも、より簡素な手続きで譲渡を認める傾向が生まれる。我々はおそらく、古代の譲渡方法の不便さを過小評価する危険に陥っている。現代の譲渡手段は文書化されており、専門の起草者によって熟考されたその言語は、正確さに欠けることはほとんどない。しかし、古代の譲渡は文書化されたものではなく、行為によって行われた。身振りや163 言葉が専門用語の書き方に取って代わり、定型句の発音ミスや象徴的な行為の省略は、200年前のイギリスの証書における用途や残余財産の記載における重大な誤りと同じくらい致命的な手続きの失敗を招いたであろう。実際、古風な儀式の弊害は、このようにしてさえ半分しか述べられていない。土地の譲渡だけでも、書面または証書による精巧な譲渡証書が必要となるため、慌てて手放すことの少ない種類の財産の譲渡においては、誤りが生じる可能性はそれほど高くない。しかし、古代世界における高級財産は、土地だけでなく、最も一般的な動産と最も高価な動産を複数含んでいた。社会の歯車が急速に動き始めると、馬や牛、あるいは旧世界で最も高価な動産である奴隷の譲渡に、非常に複雑な形式を要求することは、計り知れない不便を伴ったに違いない。こうした商品は常に、そして通常通り、不完全な形で譲渡され、したがって、不完全な所有権のもとで保有されてきたに違いありません。
古代ローマ法における「Res Mancipi（解放を必要とする物）」とは、土地（有史時代においてはイタリア領土上の土地）、奴隷、そして馬や牛といった荷役動物のことであった。この区分を構成する物が、農業労働の道具であり、原始民族にとって最も重要な商品であることは疑いようがない。こうした商品は当初、おそらく「物」あるいは「財産」と強調して呼ばれ、それらを移動させる輸送手段は「Mancipium（マンキピウム）」あるいは「Mancipation（解放を必要とする物）」と呼ばれていた。しかし、これらが「Res Mancipi（解放を必要とする物）」という独特の名称を得るのは、おそらくずっと後になってからであろう。それらに加えて、解放の完全な儀式を執る必要がないような物の種類が存在していた、あるいは発展していたのかもしれない。これらの最後の物を所有者から所有者へと移転させる際には、所有権の移転を示す最も明白な指標である、実際の引渡し、物理的な譲渡、あるいは相続といった、通常の手続きの一部のみが行われていれば十分であろう。このような商品は、古代の法律では「解放を必要としない物」としてRes Nec Mancipiと呼ばれ、おそらく最初はあまり評価されず、所有者のグループから別のグループに渡されることもほとんどなかった。しかし、Res Mancipiのリストは取り消し不能であった。164 マンキピの神性は閉じられており、マンキピの神性は無限に拡大することができた。したがって、人間が物質自然を征服するたびに、マンキピの神性に新たな要素が加わり、あるいは既に認識されていた要素に改善がもたらされた。こうして、人間は知らず知らずのうちにマンキピの神性と同等の地位に上り詰め、内在する劣等感は薄れ、人々はより複雑で尊厳のある儀式から、簡素な形式へと移行することで得られる多様な利点に気づき始めた。ローマ法学者たちは、法改正の媒介物である「虚偽」と「衡平法」という二つの手段を、伝承に解放の実際的効果を与えるために熱心に用いた。ローマの立法者たちは長らく、Res Mancipiにおける所有権を物品の単なる引渡しによって直ちに移転させるという法制化を躊躇していたが、ユスティニアヌス帝はついにこの措置さえも試みた。彼の法学においては、Res MancipiとRes Nec Mancipiの区別は消え、伝承または引渡しが、法律上知られている唯一の主要な譲渡手段となった。ローマ法学者たちは初期から伝承を著しく重視していたため、彼らの理論において伝承に一定の位置を与え、それが現代の信奉者たちに伝承の真の歴史を見えなくさせる一因となった。伝承はイタリア諸部族の間で一般的に行われていたこと、そして最も単純な手段によって目的を達成する方法であったことから、「自然な」取得方法の一つに分類された。法学者の表現を厳密に言えば、自然法に属する伝統は、市民社会の制度である解放よりも古いということを暗示していることは間違いない。そして、これは言うまでもなく、真実の正反対である。
レス・マンチピとレス・ネク・マンチピの区別は、文明が大いに負っている区別の典型であり、あらゆる商品に共通する区別であり、一部の商品を独自のカテゴリーに位置付け、他の商品をより低いカテゴリーに格下げする。劣った種類の財産はまず、軽蔑と無視から解放され、原始法が好んで用いていた煩雑な儀式から解放される。こうして、知的進歩の新たな段階において、使用されるようになった単純な譲渡と回収の方法は、その利便性と単純さによって、165 古代から受け継がれた煩雑な厳粛さ。しかし、社会によっては、財産に絡みつく束縛があまりにも複雑で厳格であるため、そう簡単に緩和できるものではありません。ヒンドゥー教徒に男の子が生まれると、インドの法律では、すでに述べたように、男の子全員がその財産に対する権利を有し、その譲渡には彼らの同意が必須条件となります。同様の精神で、古代ゲルマン民族の一般的な慣習では（アングロサクソンの慣習は例外であったように思われますが）、男の子の同意のない譲渡は禁じられていました。スクラヴォン人の原始法では、男の子の同意なしに財産を譲渡することさえ禁じられていました。このような障害は、あらゆる種類の商品に及ぶ限り、財産の種類を区別することによって克服できるものではないことは明らかです。したがって、古代法は、一旦改良の道を歩み始めると、性質の異なる区別、すなわち財産をその性質ではなく起源によって分類する区別に直面する。インドには両方の分類体系の痕跡が残っており、ここで検討する区別は、ヒンドゥー法における相続と取得の区別に例示される。父親の相続財産は、子供が生まれるとすぐに共有される。しかし、ほとんどの地方の慣習では、父親が生前に獲得したものは完全に父親自身の財産であり、父親の意思で譲渡することができる。同様の区別はローマ法にも存在し、親権に関する最も初期の革新は、息子が軍務で獲得したものを自らのものとして保持することを許可したという形をとった。しかし、この分類方法が最も広範に用いられたのはゲルマン人の間であったと思われる。私は繰り返し、財産は譲渡不可能ではないものの、譲渡には非常に困難を伴い、譲渡が困難であったと述べてきた。さらに、それは男系血族にのみ継承された。こうして、多種多様な区別が認められるようになったが、それらはすべて、親族財産から切り離すことのできない不都合を軽減することを意図していた。例えば、親族殺害に対する 弔慰金（ヴェールゲルト）は、ドイツ法学において大きな位置を占めているが、これは家族の領域ではなく、全く異なる相続規則に従って継承された。同様に、未亡人の再婚に課せられる罰金（レイプス）も、家族財産の一部ではなかった。166土地は支払われた人の所有物 となり、血縁者の特権が無視される継承の流れを辿った。ヒンドゥー教徒の場合と同様に、法律でも世帯主の取得財産と相続財産が区別され、世帯主はそれらをはるかに寛大な条件で扱うことができた。その他の種類の分類も認められ、土地と動産の間にはよく知られた区別が行われたが、動産はいくつかの下位のカテゴリーに分けられ、それぞれに異なる規則が適用された。帝国を征服したゲルマン人のような粗野な民族には奇妙に思えるかもしれないこの分類の過剰さは、ローマ法の要素が彼らの制度にかなり含まれていたことで説明がつくだろう。ローマ法は、彼らがローマの支配地域に長く滞在していた間に吸収したものだ。財産権の範囲外にある商品の移転と譲渡を規定する多くの規則を、その起源をローマ法学にまで遡ることは難しくない。これらの規則は、おそらくはるか遠い時代にローマ法学から借用され、断片的に輸入されたものである。こうした工夫によって、財産の自由流通に対する障害がどの程度克服されたのかは、推測する術さえない。なぜなら、ここで言及されている区別は近代史に存在しないからである。前述のように、財産の「アロディア的」形態は封建制において完全に失われ、封建制の確立が完了すると、西洋世界で知られていたすべての区別の中で、実質的に残ったのは土地と商品、不動産と動産の区別だけであった。外見上、この区別はローマ法が最終的に認めたものと同じであったが、中世の法律は、不動産を動産よりも尊厳のあるものと明確にみなしていた点でローマ法とは異なっていた。しかし、この一つの例だけでも、それが属する方策の種類の重要性を示すのに十分である。フランス法典に基づく制度によって統治されているすべての国々、つまりヨーロッパ大陸の大部分において、常にローマ法であった動産法が、封建的な土地法に取って代わり、それを無効化した。イングランドは、この転換がある程度まで進んだとはいえ、まだほとんど達成されていない唯一の重要な国である。我が国もまた、ヨーロッパの重要な国の中で、分離がまだ完全には行われていない唯一の国である。167 動産と不動産の区別は、古代の分類が自然が容認する唯一の分類から逸脱する原因となったのと同じ影響によって、幾分乱されてきた。イギリスにおける区別は主に土地と物品の区別であったが、ある種の物品は土地とともに家宝として相続され、また、土地に関するある種の権利は歴史的な理由から動産と同等の地位に置かれた。これは、法改正の主流から離れたイギリスの法学が、古法の現象を再現した唯一の例ではない。
古代における所有権の束縛を多かれ少なかれ効果的に緩和した工夫を、さらに一つ二つ挙げていこうと思う。ただし、本論文の構成上、極めて古いもののみに言及することを前提としている。特にそのうちの一つについては、少しの間触れておく必要がある。なぜなら、近代法学が非常にゆっくりと、そして極めて困難な状況下で認識した原則が、法学の誕生当初から既に存在していたという事実を、初期法史に通じていない者は容易には納得できないだろうからである。あらゆる法において、ローマ人にウスカピオンとして知られ、近代法学に「時効」の名で受け継がれた原則ほど、近代人がその有益な性質にもかかわらず、採用し、その正当な結果に持ち込むことを躊躇した原則は存在しない。十二表法よりも古い、最古のローマ法における明確な規定は、一定期間継続して占有された商品は占有者の財産となるというものでした。占有期間は極めて短く、商品の性質に応じて1年か2年でした。歴史上、ウスカピオンは特定の方法で占有が開始された場合にのみ適用されました。しかし、より近代以前の時代においては、我々の判例集に記されているよりもさらに緩い条件で占有が所有権に転換された可能性が高いと私は考えています。以前にも述べたように、事実上の 占有に対する人々の尊重は、法学だけで説明できる現象であると主張するつもりは全くありません。しかし、原始社会がウスカピオンの原則を採用する際に、現代におけるその受容を妨げてきたような思弁的な疑念や躊躇に悩まされることはなかったことを指摘しておくことは非常に重要です。168 現代の法律家たちは、最初は嫌悪感を抱き、後に渋々承認するに至った。我が国を含むいくつかの国では、立法は長い間、過去の一定時点、一般的には前任の統治の最初の年より前に受けた不法行為に基づくすべての訴訟を禁じるという粗野な手段から脱却しようとしなかった。そして中世がようやく終わり、ジェームズ一世がイングランドの王位に就くまで、我々は非常に不完全な種類の真の時効を獲得することはできなかった。ヨーロッパの法律家の大多数が間違いなく常に読んでいたローマ法の最も有名な章の一つを現代世界が写し取るのに遅れたのは、教会法の影響によるものである。教会法のもととなった教会慣習は、神聖または準神聖の利益に関係していたため、当然のことながら、それが付与する特権は、どれほど長期間使用されなくても失われることはないと考えられていた。この見解に従えば、後に確立された霊的法学は、慣習法典に著しく反する傾向を特徴としていた。聖職者法学者によって世俗立法の模範とされた教会法は、第一原理に特異な影響を及ぼす運命にあった。ヨーロッパ全土に形成された慣習体系に対し、教会法典はローマ法よりもはるかに少ない明示的な規則を与えたが、それでも驚くほど多くの根本的な点において専門家の見解に偏向を与えたようで、こうして生み出された傾向は、それぞれの法体系が発展するにつれて次第に強まっていった。教会法典が生み出した性向の一つは慣習法典への嫌悪であった。しかし、もし教会法典典が現実主義派のスコラ哲学者の教義に傾倒していなければ、この偏見がこれほど強力に作用したかどうかは私には分からない。彼らは、実際の立法がどのような方向を向かおうとも、権利はどれほど長く無視されても、事実上破壊不可能であると説いた。こうした感情の痕跡は今もなお残っている。法哲学が真剣に議論されるところでは、時効の思弁的根拠に関する問題は常に激しく論争される。そしてフランスとドイツでは、長年にわたり所有権を放棄していた者が、その怠慢に対する罰として所有権を剥奪されるのか、それとも、時効の成立を望む法律の突然の介入によって所有権を失うのかは、依然として最大の関心事である。しかし、そのような疑念は人々の心を悩ませることはなかった。169 初期ローマ社会の慣習。その古代の慣習では、特定の状況下で 1 年か 2 年の間、所有権を失っていたすべての人の所有権が直接剥奪された。ウスカピオン法の最初期の形態の正確な趣旨を述べるのは容易ではないが、文献に見られる制約を考慮すると、それは煩雑な譲渡制度の弊害に対する非常に有用な保証であった。ウスカピオン法の恩恵を受けるためには、不法占有が善意で、すなわち占有者がその財産を合法的に取得していると信じて開始されていることが必要であり、さらに、商品が、たとえ特定のケースにおいて完全な所有権を付与するほどではないとしても、少なくとも法律で認められている何らかの譲渡方法によって占有者に移転されていることが要求された。したがって、解放の場合、その手続きがいかにずさんなものであったとしても、たとえ伝承や譲渡を伴うほどにまで行われていたとしても、権利の欠陥はウスカピオンによってせいぜい2年で解消されるであろう。ローマ人の実務において、ウスカピオンの利用ほど彼らの法的才能を強く証明するものは他にない。彼らを悩ませた困難は、イギリスの法律家を困惑させ、今もなお困惑させている困難とほぼ同じであった。当時の制度の複雑さのために（彼らは当時、それを再構築する勇気も力も持っていなかった）、実際の権利は技術的な権利から、衡平法上の所有権は法律上の所有権から絶えず分離されていた。しかし、法学者によって操作されたウスカピオンは、自動作動式の仕組みを提供し、それによって財産権の欠陥は常に解消され、一時的に分離された所有権は可能な限り迅速に再結合された。ウスカピオンはユスティニアヌス帝の改革までその利点を失わなかった。しかし、法と衡平法が完全に融合し、解放がローマの権利として認められなくなると、この古来の仕組みはもはや必要ではなくなり、ウスカピオンは期間が大幅に延長され、ついにはほぼすべての現代法体系に採用される時効となった。
私は、前回と同じ目的を持つ別の手段について簡単に触れるが、それはすぐには170イギリスの法史にほとんど登場しないこの現象は、ローマ法においてははるか昔に遡る。その古さゆえに、イギリス法の類推によってこの問題に光が当てられていることを十分に理解していないドイツ人民間人の中には、奴隷解放よりも古いものだと考える者もいるほどである。私が言っているのは、裁判所における、譲渡を求めた財産の共謀による回収である、Cessio in Jure である。原告は訴訟の通常の形式を用いてこの手続きの対象を主張し、被告は不履行をし、当然のことながら財産は原告に帰属すると判決された。この方法が我々の祖先に思いつき、封建的土地法の最も厳しい束縛を解消するのに大いに役立った、かの有名な罰金法や回収法を生み出したことは、イギリスの法律家にはもはや思い起こすまでもないだろう。ローマとイングランドの工夫には多くの共通点があり、互いに非常に示唆に富んでいるが、両者の間には次のような相違点がある。イングランドの法律家の目的は、既に法人格に持ち込まれた複雑さを取り除くことであったのに対し、ローマの法学者たちは、往々にして失敗に終わった移送方法を、必然的に非難の余地のないものに置き換えることで、複雑さを防ごうとしたのである。この工夫は、実際には、法廷が定常的に機能し始めるとすぐに思いつくものであるが、それでもなお原始的な概念に支配されている。法的な見解が進んだ段階では、法廷は共謀訴訟をその手続きの濫用とみなす。しかし、その形式が厳密に遵守されていれば、それ以上の検討など考えもしなかった時代が常に存在した。
裁判所とその手続きが財産に及ぼした影響は甚大であるが、この主題は本論文の規模には大きすぎるため、その論旨に沿うよりも法史のさらに奥深くまで掘り下げてしまうことになる。しかしながら、財産と占有の区別の重要性は、この影響に帰せざるを得ないことを指摘しておくことは重要である。この区別自体の重要性ではなく、この区別は（著名な英国人の言葉を借りれば）物に対して行動する法的権利と物理的権力との区別と同じ意味を持つ。しかし、この区別が法哲学において獲得した並外れた重要性は、この区別に帰せざるを得ない。法文学にあまり精通していない教養ある人でも、ローマ法学者が占有という主題について述べた言葉が、長きにわたり、法学界に最も大きな影響を与えてきたことを聞いたことがあるだろう。171 サヴィニーの天才は、この謎を解くための解決策を見出したことで、主にその真価を発揮したと考えられている。実際、「占有」という言葉は、ローマの法律家によって用いられた際、容易に説明できないニュアンスを帯びていたようだ。語源からわかるように、この言葉は本来、肉体的な接触、あるいはいつでも再開できる肉体的な接触を意味していたに違いない。しかし、実際には修飾語なしに用いられたこの言葉は、単に肉体的な拘束を意味するのではなく、拘束されている物を自分のものとして保持する意図を伴った肉体的な拘束を意味する。サヴィニーはニーバーに倣い、この異常性には歴史的な起源しかないと考えた。彼は、名目上の地代で公有地の大部分の借地人となったローマの貴族市民は、古代ローマ法の観点からは単なる占有者であったが、当時は彼らは誰に対しても土地を守ろうとする占有者であったと指摘した。実のところ、彼らは、最近イングランドで教会領の借地人が主張した主張とほぼ同一の主張を展開した。彼らは理論上は国家の随意借地人であることを認めつつも、時を経て妨害されることなく享受してきたことで、彼らの所有は一種の所有権へと成熟しており、領地の再分配のために彼らを追い出すのは不当であると主張した。この主張が貴族の借地権と結び付けられたことで、「所有」という感覚は永続的に変化した。一方、借地人が追い出されたり妨害の脅威にさらされたりした場合に利用できる唯一の法的救済手段は、ローマ法の略式手続きである占有禁止令であった。これは法務官によって彼らの保護のために明示的に考案されたか、あるいは別の説によれば、法的権利問題の解決までの間、所有物を暫定的に維持するために古くから用いられていた。したがって、財産を所有する者は誰でも差押命令を要求する権利を持つと理解されるようになり、極めて人為的な弁論システムによって、差押命令の手続きは、係争中の所有物に対する相反する主張の裁判に適した形へと形作られていった。そして、ジョン・オースティン氏が指摘したように、まさにイギリス法に再現された動きが始まった。所有者たちは、実訴 の遅延と複雑な手続きよりも、差押命令のより簡素な形式や迅速な手続きを好むようになり、その利点を活用するために、差押命令は、より簡素な形式や迅速な手続きを求めるようになった。172 占有救済は、彼らの所有権に関係するとされる占有に頼ることとなった。真の占有者ではなく所有者である者に、占有救済によって自らの権利を主張する自由が認められたことは、当初は恩恵であったかもしれないが、最終的にはイングランド法とローマ法の両方を深刻に劣化させる結果となった。ローマ法は、占有という主題に関する微妙な差異によってその信頼性を大きく損なうことになったが、イングランド法は、不動産の回収に充てた訴訟が絶望的な混乱に陥った後、最終的に英雄的な救済策によってこの複雑な問題全体を解消した。約 30 年前に行われた英国の実際の訴訟の事実上の廃止が公共の利益であったことに誰も疑問を抱くことはできませんが、それでも、法学の調和に敏感な人々は、真の所有権訴訟を浄化し、改善し、簡素化する代わりに、私たちがそれらをすべて追い出しという占有訴訟に犠牲にし、土地回復のシステム全体を法的虚構の上に置いたことを嘆くでしょう。
法廷はまた、法と衡平法の区別を通じて所有権の概念の形成と修正に強力に貢献してきたが、この区別は常に管轄区域の区別として初めて登場する。イングランドにおける衡平法上の財産とは、単に衡平法裁判所の管轄下にある財産である。ローマでは、法務官の勅令により、一定の状況下では特定の訴訟または特定の答弁が認められるという約束を装って、新しい原則が導入された。したがって、ローマ法の property in bonis、すなわち衡平法上の財産は、勅令に根拠を有する救済手段によって排他的に保護される財産であった。衡平法上の権利が法的所有者の請求によって無効にされることを防ぐ仕組みは、2つの制度で多少異なっていた。我が国では、衡平法上の権利の独立性は衡平法裁判所の差止命令によって確保されている。しかし、ローマ法と衡平法は、まだ統合されていなかったものの、ローマ法の下では同一の裁判所によって執行されていたため、差止命令のようなものは必要とされず、政務官は、衡平法上の所有者が他者の財産を唯一取得できる訴訟や嘆願を、民法上の所有者に認めないというより簡素な方法をとった。しかし、両制度の実際の運用はほぼ同じであった。どちらも、173 手続き上の区別によって、新しい形態の財産を、それが法律全体に認められる時が来るまで、いわば暫定的な存在として保存することができました。このようにして、ローマ法務官は、ウスカピオンの成熟を待つことなく、単なる引渡しによってレス・マンキピを取得した者に、即時の財産権を与えました。同様に、彼はやがて、当初は単なる「受託者」または保管人であった抵当権者と、固定された永代賃料の対象となる土地の借地人（エムピテウタ）に所有権を認めました。同様の進展を経て、イギリス衡平法裁判所は、抵当権設定者、セトゥイ・クエ・トラスト、特別な種類の決済の恩恵を受ける既婚女性、そしてまだ完全な法的所有権を取得していない購入者のために、特別な所有権を創設しました。これらはすべて、明らかに新しい形態の所有権が認められ、保存された例です。しかし、間接的には、イングランドでもローマでも、財産は衡平法によって千通りもの影響を受けてきた。その創始者たちが法学のどの片隅にでも、自らの支配する強力な手段を押し込めたとしても、彼らは必ず財産法に出会い、触れ、多かれ少なかれ実質的な修正を加えた。前頁で、所有権の歴史に強力な影響を与えた古代の法的な区別や方便について述べたとき、私が言いたいのは、それらの影響の大部分は、衡平法制度の創始者たちが醸成した精神的雰囲気に、それらが吹き込んだ改善のヒントや示唆から生じたということである。
しかし、所有権に対する衡平法の影響を記述することは、その歴史を現代まで遡って記述することに等しい。私がこのことに言及したのは、主に、ローマにおいて衡平法上の財産と法的財産が分離されていたことの中に、所有権の概念における差異、すなわち中世法とローマ帝国法を区別する差異の鍵が隠されていると、同時代の著名な著述家たちが考えていたからである。封建制の概念の主要な特徴は、二重所有権、すなわち領主の優位な所有権と、借地人の劣位な財産または地所が共存することを認めていたことである。さて、この所有権の重複は、ローマにおける財産権の分配を、 キリタリア的、つまり法的、そして（後世に由来する言葉を用いるならば）ボニタリア的へと一般化した形態に酷似している、と主張されている。174あるいは衡平である。ガイウス自身も、支配権 の二分をローマ法の特異性として指摘し、他の民族が慣れ親しんでいた完全所有、あるいはアロディアル所有と明確に対比している。確かにユスティニアヌスは支配権を一つに再統合したが、蛮族が何世紀にもわたって接してきたのは、西ローマ帝国の部分的に改革された制度であり、ユスティニアヌスの法学ではなかった。彼らが帝国の辺境に居座り続けていた間に、この区別を学び、それが後に驚くべき成果をもたらした可能性は十分に考えられる。この理論を支持するためには、いずれにせよ、蛮族の様々な慣習におけるローマ法の要素が、非常に不完全な形でしか検証されていなかったことを認めなければならない。封建制を説明するために用いられてきた誤った、あるいは不十分な理論は、その構造におけるこの特定の要素から注意を逸らす傾向において、互いに共通している。この国で主に後継者とされてきた古参の研究者たちは、封建制度が成熟期を迎えた激動の時代の状況を特に重視していた。そして後世には、既存の誤りに加えて新たな誤りの源泉が加わった。それは、ドイツの著述家たちが、祖先がローマ世界に出現する前に築き上げていた社会構造の完全性を誇張するに至った、国民的自尊心である。封建制度の基盤を正しい方向から探そうとした一、二名のイギリス人研究者は、ユスティニアヌス帝の編纂物に類似点を求めすぎたか、あるいは現存する蛮族法典に付随するローマ法大要にのみ注意を向けたため、満足のいく研究成果を得ることができなかった。しかし、ローマ法学が蛮族社会に何らかの影響を与えたとすれば、その影響の大部分は、ユスティニアヌス帝の立法以前、そしてこれらの大要が編纂される以前に発揮されていたと考えられる。ユスティニアヌス帝の改革され浄化された法学ではなく、西ローマ帝国で優勢であり、東方法典が決して置き換えることのできなかった未消化の法体系こそが、野蛮な慣習の乏しい骨格に肉と筋をまとわせたと私は考える。この変化は、ゲルマン諸部族が征服者としてローマ帝国のいかなる部分も明確に占有する前に起こったと想定されなければならない。175 ゲルマン人の法は、属国に広く浸透しており、したがってゲルマン人の君主がローマ臣民の使用のためにローマ法の祈祷書を作成するよう命じるよりずっと以前から存在していた。古法と発達した法の違いを理解できる人なら誰でも、こうした仮説の必要性を痛感するだろう。現在に残る野蛮法（Leges Barbarorum）は粗野ではあるが、純粋に野蛮な起源を持つという説を満足させるほど粗野ではない。また、征服部族のメンバーの間で実践されていた固定された規則のほんの一部以上を、文書記録として受け継いだと信じる理由もない。堕落したローマ法のかなりの要素が野蛮人の制度の中にすでに存在していたと確信できれば、重大な困難を解消できるだろう。征服者のゲルマン法と彼らの臣民のローマ法は、洗練された法学が通常野蛮人の慣習に対して持つ以上に、互いに対して親和性を持っていなかったら、融合することはなかっただろう。蛮族の法典は、古風に見えるが、原始的な慣習とローマの規則を半分理解しただけのものにすぎず、西ローマ皇帝の治世下で獲得した比較的完成度からすでにいくらか後退していたローマの法学と融合できたのは、その異質な要素のおかげだった可能性が非常に高い。
しかし、これらすべてを認めなければならないとしても、ローマにおける領地権の重複が封建的所有形態を直接示唆したとは考えにくいいくつかの考慮事項があります。法定財産と衡平財産の区別は、蛮族にはほとんど理解されにくい微妙な点のように思われます。さらに、裁判所が日常的に機能している状況を考慮しなければ、ほとんど理解できません。しかし、この説に最も強く反する理由は、ローマ法に、確かに衡平法によって創造された財産形態が存在することです。この形態は、ある概念から別の概念への移行をはるかに簡潔に説明します。これはエンフィテウシス（小作権）であり、中世の封建制はしばしばこの形態に基づいて構築されていますが、封建的所有権の導入においてエンフィテウシスがどの程度の役割を果たしたかについては、あまり知られていません。真実は、おそらく当時はまだギリシャ語の名称で知られていなかったエンフィテウシスは、最終的に封建制へと至る一連の思想の一段階を示すものであるということです。ローマ史において、より大きな土地についての最初の言及は、176 ローマ貴族の領地について考えると、パテルファミリア（家長）とその息子や奴隷の家族が耕作できる以上のものが耕作できるかどうかは、ローマ貴族の領地について考えるときに明らかになる。これらの大地主たちは、自由小作農による農業制度を全く知らなかったようである。彼らのラティフンディア（大地主）は、奴隷や解放奴隷である執行官の指揮下にある奴隷集団によって、広く耕作されていたようである。そして、唯一試みられた組織化は、下級奴隷を小集団に分け、より優秀で信頼できる部族の「特派員」とすることであったようである。こうして、彼らは自分たちの労働の効率性に一種の関心を持つようになった。しかしながら、この制度は、特に地方自治体という一種の土地所有者にとって不利であった。イタリアの役人は、ローマの行政においてしばしば私たちを驚かせるほどの速さで交代した。そのため、イタリアの法人による広大な土地の監督は、非常に不完全なものであったに違いない。したがって、自治体とともに、農地を貸し出す慣行、すなわち、固定の地代と一定の条件で、自由な小作人に土地を永久に貸し出す慣行が始まったと言われています。この計画はその後、個々の所有者によって広範に模倣され、当初は契約によって所有者との関係が決定されていた小作人は、後に法務官によって、資格のある所有権を持つものとして認められ、やがてこれは Emphyteusis として知られるようになりました。この時点から、土地所有権の歴史は2つの分野に分かれます。ローマ帝国に関する私たちの記録が極めて不完全な長い期間の間に、ローマの大家族の奴隷集団はコロニへと変化しました。コロニの起源と状況は、歴史上最も難解な問題のひとつとなっています。コロニは、部分的には奴隷の地位の向上によって、部分的には自由農民の地位の堕落によって形成されたと考えられます。そして、ローマ帝国の富裕層が、耕作者が土地の生産物に関心を持つと土地の価値が増すということを認識していたことを証明している。彼らの奴隷制は略奪的なものであり、絶対的奴隷制の多くの特徴を備えていたこと、そして彼らが地主に毎年の収穫の一定の割合を捧げることで、地主への奉仕を免れたことは周知の事実である。さらに、彼らが古代および近代社会のあらゆる変遷を生き延びたことは周知の事実である。 177近代世界では、彼らは封建制度の下層階級に属していたにもかかわらず、ローマ帝国の君主に支払っていたのと全く同じ税金を多くの国々で地主に支払い続けた。そして彼らのなかの特別な階級、コロニ・メディエタリイ（生産物の半分を地主のために留保していた）からメタイヤー小作人が生まれ、彼らは現在でも南ヨーロッパのほとんど全域で土地の耕作を行っている。一方、エンフィテウシス（土地小作権）は、もし大法典におけるその言及をそのように解釈するならば、所有形態の好まれた有益な変更となった。そして自由農民が存在するところではどこでも、この土地保有権が彼らの土地に対する権利を規制していたと推測できる。前述のように、プラエトル（法務官）はエンフィテウタを真の所有者として扱った。追放された後、彼は所有権の明確な証である実効行為によって復帰を許され、カノン、すなわち地代金が期日通りに支払われる限り、賃貸借契約書の作成者によって妨害から保護された。しかし同時に、賃貸借契約書の作成者の所有権が消滅あるいは休眠状態にあったと考えるべきではない。それは、地代未払い時の再入居権、売却時の先買権、そして耕作方法に対する一定の管理権によって存続していた。したがって、エンピテウシスは、封建的財産の特徴である二重所有権の顕著な例であり、しかも、法律上の権利と衡平法上の権利を並置するよりもはるかに単純で、はるかに模倣しやすい例である。しかしながら、ローマの土地保有権の歴史はこの時点で終わるわけではない。ライン川とドナウ川沿いに築かれ、長らく帝国の国境を蛮族の隣国から守ってきた大要塞の間には、アグリ・リミトロフィと呼ばれる細長い土地が連なり、ローマ軍のベテラン兵士がエンフィテウシス（小作権）の条件で占領していたことが明らかに立証されている。所有権は二重に存在していた。ローマ国家は土地の領主であったが、兵士たちは国境の状況に応じていつでも軍事任務に召集される態勢にある限り、邪魔されることなく土地を耕作した。実際、オーストリア・トルコ国境の軍事植民地に酷似した制度に基づく一種の駐屯義務が、通常のエンフィテウタ（小作権者）の義務であった地代に取って代わっていた。これがローマ帝国の先例に倣ったものであることは疑いようがない。 178封建制を創設した蛮族の君主たち。それは彼らにとって数百年も前からの見通しであり、忘れてはならないのは、国境を守っていた古参兵たちの多くは、彼ら自身も蛮族の血筋で、おそらくゲルマン語を話していたということである。このように容易に模倣できるモデルが近かったことは、フランク王国とロンバルディア王国の君主たちが、公有地の一部を譲渡することで臣下の軍役を確保するという考えをどこから得たのかを説明するだけでなく、恩給がすぐに世襲化していく傾向も説明できるかもしれない。というのも、永小作権は元の契約条件に合わせて変更することは可能であったが、それでもなお、原則として譲受人の相続人に受け継がれたからである。確かに、聖職者、そして近年では聖職者が変化した領地の一つの領主は、軍事植民者には到底及ばなかったであろう、そしてエンフィテウタ（永小作人）には到底及ばなかったであろう、ある種の奉仕を負っていたようです。封建領主への敬意と感謝の義務、娘の養育と息子の教育を援助する義務、未成年者における後見義務、そしてその他多くの類似の領有権に関する規定は、ローマ法におけるパトロンとフリードマンの関係、すなわちかつての主人とかつての奴隷の関係から文字通り借用されたものに違いありません。しかし、初期の受益者は君主の個人的な仲間であったことは周知の事実であり、この地位は一見輝かしいものの、当初は奴隷的な身分の貶めを伴っていたことは疑いようがありません。宮廷で君主に仕える人物は、土地所有者の最も誇り高い特権である絶対的な個人的自由の一部を放棄していた。179
第9章
契約の初期の歴史
現代の社会が前世代の社会と主に区別されるのは、契約が占める領域の広大さであるという主張ほど、一見して容易に賛同を得そうな一般的な命題は、我々が属する時代についてはほとんどない。この命題の根拠となっている現象の中には、注目、論評、賛辞のために最も頻繁に取り上げられるものもある。古い法律が人の社会的地位を誕生時に不可逆的に固定していた無数の事例において、現代法は慣習によって人が自ら社会的地位を築くことを可能にしていることに気づかないほど、観察力の鈍い人間はそう多くない。実際、この規則に残る数少ない例外のいくつかは、激しい憤りをもって絶えず非難されている。例えば、黒人奴隷制をめぐる今もなお続く激しい論争において真に論じられている点は、奴隷の地位が過去の制度に属するものか、そして現代の道徳に合致する唯一の雇用者と労働者の関係は、もっぱら契約によって規定される関係ではないのか、という点である。過去と現代のこの差異を認識することは、現代の最も有名な思索の核心部分を占めている。現代において著しい進歩を遂げた唯一の道徳研究分野である政治経済学は、もし命令法がかつて占めていた分野の大部分を放棄し、人々が最近まで許されていなかった自由をもって自ら行動規範を定めるに至ったという事実がなければ、人生の事実と合致しなくなることは確実である。実際、政治経済学の訓練を受けたほとんどの人々の偏見は、彼らの学問が依拠する一般的な真理は普遍的になるに値すると考えることであり、彼らがそれを芸術として適用する場合、彼らの努力は通常、契約の領域を拡大し、命令法の領域を縮小することに向けられる。ただし、法律が180 契約の履行を強制するためには、契約の履行が不可欠である。こうした思想の影響を受けた思想家たちの衝動は、西洋世界で非常に強く感じられ始めている。立法府は、発見、発明、そして蓄積された富の操作といった人間の活動に追いつくことができないことをほぼ認めている。そして、最も発展途上の社会でさえ、法はますます単なる表層的なものとなりつつあり、その下には絶えず変化する契約規則の寄せ集めが横たわっており、いくつかの基本原則の遵守を強制する場合、あるいは信義誠実の違反を罰するために必要とされる場合を除いて、ほとんど干渉することはない。
社会調査は、法的現象の考察に依存する限りにおいて、非常に後進的な状況にあるため、社会の進歩に関する常套句の中にこれらの真理が見出されないとしても驚くには当たらない。こうした常套句は、私たちの信念よりもむしろ偏見に大きく左右される。道徳が進歩していると見なすことをほとんどの人が強く嫌う傾向は、契約が依拠する美徳が問題となる場合に特に顕著となるようで、私たちの多くは、善意や仲間への信頼が昔よりも広く浸透していることや、現代の習慣に古代世界の忠誠心に匹敵するものが存在することを認めることに、ほとんど本能的な抵抗感を抱いている。こうした先入観は、時折、詐欺が目撃される以前には考えられなかった、その複雑さと犯罪性に衝撃を受けた詐欺の光景によって、さらに強められる。しかし、こうした詐欺の性格そのものが、それが可能になる以前に、それが違反する道徳的義務が、比例以上に発達していたに違いないことを明白に示している。多数が築き上げ、当然受けるべき信頼こそが、少数の者の悪意に便宜を与えるのである。したがって、もしも甚大な不正の例が生じたとしても、当該の事例において不正行為者に機会を与えた取引の平均において、徹底した誠実さが示されたという結論に他ならない。契約法ではなく犯罪法に目を向け、法学に反映された道徳の歴史を読み解こうとするならば、それを正しく読み解くよう注意しなければならない。最古のローマ法において扱われている不正行為の唯一の形態は、181 窃盗。私がこの文章を書いている現在、英国刑法における最新の章は、受託者による詐欺行為に対する刑罰を規定しようとするものである。この対比から正しく導き出される推論は、原始ローマ人が現代人よりも高い道徳観を実践していたということではない。むしろ、彼らの時代と現代人の間に、道徳観は非常に粗野な概念から高度に洗練された概念へと進歩したと言えるだろう。財産権をもっぱら神聖視していた時代から、単なる一方的な信託譲渡から生じる権利を刑法の保護を受けるに値するものと見なす時代へと。
この点においては、法律家の明確な理論は、大衆の意見ほど真実に近いとは言えません。まずローマの法律家の見解から見てみると、道徳的・法的進歩の真の歴史とは矛盾していることが分かります。契約当事者の誓約された信頼が唯一の重要な要素である契約の一種を、彼らは特に「法人格を有する契約」と呼びました。これらの契約がローマ法体系に最後に生まれたものであることは間違いありませんが、その表現から明確な意味を引き出そうとすれば、ローマ法で扱われる他の契約形態よりも古い時代のものであることが示唆されます。ローマ法で扱われる他の契約形態では、単なる技術的形式を無視することが、誤解や欺瞞と同じくらい契約にとって致命的でした。しかし、当時、それらが言及された古さは漠然としていて、ぼんやりしており、現代を通じてのみ理解できるものでした。ローマ法学者の言語が、思考様式の鍵を失った時代の言語となったことで初めて、「国際法契約」が自然状態における人間に知られる契約として明確に認識されるようになった。ルソーは法的な誤りと世俗的な誤りの両方を採用した。注目を集めた最初の著作であり、彼を一派の創始者とした意見を最も率直に述べている『芸術と科学の道徳に対する影響に関する論文』の中で、古代ペルシア人に帰せられた誠実さと善意は、文明によって徐々に消滅した原始的な無垢の特質として繰り返し指摘されている。そして後世において、彼はすべての思索の根拠を、原始的社会契約論に見出した。社会契約あるいは契約は、我々が論じている誤りがこれまでに想定した最も体系的な形態である。182 この理論は、政治的情熱によって重要性を増したとはいえ、その根源はすべて法律家の思索から生まれたものである。確かに、この理論に最初に惹かれた著名なイギリス人たちは、その政治的有用性ゆえにそれを高く評価したのである。しかし、これから説明するように、政治家たちが長らく法律用語を用いて論争を展開していなければ、彼らは決してこの理論に到達することはなかったであろう。また、この理論のイギリス人著者たちも、彼らからこの理論を受け継いだフランス人にこの理論を強く推奨した、思索の広がりに気づいていたわけではない。彼らの著作は、この理論があらゆる社会現象、そしてあらゆる政治現象を説明できることを彼らが認識していたことを示している。彼らは、当時既に顕著であった、人々が従う実定法規の大部分は契約によって、少数は命令法によって創出されたという事実に気づいていた。しかし、彼らは法学を構成するこの二つの構成要素の歴史的関係については無知であったか、あるいは無頓着であった。したがって、彼らは、あらゆる法学を統一的な源泉に帰することで思索的な趣味を満足させ、また、命令法の神性を主張する教義を回避するために、あらゆる法は契約に起源を持つという理論を考案した。思考の別の段階であれば、彼らは自らの理論を巧妙な仮説や都合の良い言葉の定式に留めておいても満足したであろう。しかし、当時は法に関する迷信が蔓延していた。自然状態は、もはや逆説的であるとみなされなくなるまで議論されてきたため、社会契約を歴史的事実として主張することで、法の契約起源に誤った現実性と明確性を与えることは容易いと思われた。
我々の世代は、これらの誤った法理論を、それらが属する知的水準から逸脱したこと、そしてまたそのような主題について理論を立てることをほとんどやめたことなどにより、一掃した。現在、活動的な精神を持つ人々が最も好んで取り組むべき仕事、そして社会状態の起源に関する先人たちの思索に応える仕事は、社会が我々の目の前に存在し、動き回っている様子を分析することである。しかし、歴史の助けを借りないことで、この分析は往々にして空虚な好奇心の行使に堕落し、特に探究者が慣れ親しんだ社会状態とは大きく異なる社会状態を理解できなくなる傾向がある。183 われわれの時代の道徳観で他の時代の人々を騙すという誤りは、近代社会機構のあらゆる車輪やボルトが、より原始的な社会にも対応するものがあると想定するという誤りと類似している。こうした印象は、近代風に書かれた歴史書の中では非常に広範囲に及び、非常に巧妙に仮面をかぶっている。しかし、法学の領域におけるその存在の痕跡は、モンテスキューの『ペルサネス手紙』に挿入された、洞窟人に関する短い寓話がしばしば称賛されていることに見出す。洞窟人は契約を組織的に破った民族であり、そのため完全に滅びた。もしこの物語が作者の意図した教訓を伝え、今世紀および前世紀を脅かしてきた反社会的な異端を暴露するために用いられているのであれば、それはまったく異論の余地がない。しかし、そこから、約束や合意に、成熟した文明が払う敬意と同等の神聖さを付与しなければ社会がまとまらないという推論が得られるならば、それは法史の健全な理解にとって致命的なほど重大な誤りを含んでいる。事実、洞窟人は契約上の義務をほとんど考慮することなく繁栄し、強大な国家を築いてきた。原始社会の構成において何よりもまず理解しなければならない点は、個人が自らに権利や義務をほとんど、あるいは全く創出していないということである。個人が従う規則は、まずその者が生まれた身分から生じ、次にその者が属する世帯の長から発せられる命令的な命令から生じる。このような制度には契約の余地はほとんど残されていない。同じ家族の構成員は（証拠からそう解釈できるが）、互いに契約を結ぶことは全く不可能であり、家族は従属的な構成員の誰かが家族を拘束しようとした約束を無視する権利を有する。確かに、家族は家族と、族長は族長と契約を結ぶことはできるが、その取引は同質であり、財産の譲渡と同様に多くの手続きを伴う。そして、履行のほんの一部でも無視すれば、義務は致命的となる。ある人が他の人の言葉を信頼することから生じる積極的な義務は、文明の進歩における最も遅い成果の一つである。
古代の法律も他のいかなる証拠も、社会が「愛」の概念を全く欠いていることを明らかにしていない。184 契約。しかし、その概念が初めて現れたとき、それは明らかに初歩的なものである。信頼できる原始的な記録を読めば、約束を守らせる心の習慣が未だ完全には発達しておらず、甚だしい背信行為がしばしば非難されることなく、時には容認されて描写されていることに気づかずにはいられない。例えばホメロスの文学では、ユリシーズの欺瞞的な狡猾さは、ネストールの思慮深さ、ヘクトールの不屈の精神、アキレウスの勇敢さと同等の美徳として描かれている。古代法は、契約の粗雑な形態とその成熟との間にある隔たりをさらに如実に示している。最初は、約束の履行を強制するために法が介入することほど目立ったものはない。法がその制裁によって武装させるものは、約束ではなく、厳粛な儀式を伴う約束である。形式は約束そのものと同等の重要性を持つだけでなく、むしろ、より重要です。なぜなら、成熟した法学が特定の口頭による同意が与えられる際の心理的条件に適用する繊細な分析は、古代法においては、それに伴う履行の言葉や身振りにも反映されているように見えるからです。たった一つの形式が省略されたり、置き忘れられたりしても、誓約は履行されません。しかし一方で、形式が正確に作成されていたことが証明されれば、約束が強要されたり、欺瞞されたりしたと主張しても無駄です。この古代の見解が、契約という馴染み深い概念へとどのように変化したかは、法学の歴史に明確に見ることができます。まず、儀式における一、二の段階が省略され、次に他の段階が簡素化されるか、一定の条件の下で省略が認められます。最後に、いくつかの特定の契約が他の契約から分離され、形式を使わずに締結されることが認められます。これらの契約は、社会的な交流の活発さとエネルギーが依存する特定の契約です。ゆっくりと、しかし極めて明確に、精神的な関与は技術的な側面から孤立し、次第に法学者の関心が集中する唯一の要素となる。このような精神的な関与は、外的な行為によって示され、ローマ人は協定または条約と呼んだ。そして、条約が契約の核として一旦認識されると、法学の進歩はすぐに、形式と儀式の外殻を脱ぎ捨てる傾向へと移行する。それ以降、形式はある程度までしか保持されない。185 なぜなら、それらは真正性の保証であり、慎重さと熟慮の保証だからです。契約の概念は完全に発展しており、ローマの言い方を借りれば、契約は協定に吸収されていると言えます。
ローマ法におけるこの変遷の歴史は、非常に示唆に富んでいます。法学の最初期において、契約を表す用語として使われていたのは、歴史的ラテン語を学ぶ者にとって非常に馴染み深いものでした。それは 「nexum（ネクサム）」であり、契約当事者は「nexi （ネクシ）」と言われていました。これらの表現は、その基礎となっている比喩の独特の永続性ゆえに、注意深く扱う必要があります。契約上の約束を交わした人々は強い絆、あるいは 鎖によって結びついているという考えは、ローマ法学における契約の法理に最後まで影響を与え続け、そこから現代の思想と混ざり合ってきました。では、この「nexum」あるいは「絆」には何が関係していたのでしょうか？あるラテン語の古物研究家から伝わった定義では、「nexum」は「 omne quod geritur per æs et libram （銅と残高に関するあらゆる取引）」と表現されており、この言葉は多くの混乱を引き起こしてきました。銅貨と天秤は、前の章で述べた古代の荘厳な儀式である解放のよく知られた付随物です。解放とは、ローマ財産の最高形態における所有権が、ある人から別の人へと移転される儀式です。解放は譲渡であり、それゆえに問題が生じます。なぜなら、ここで引用されている定義は、契約と譲渡を混同しているように見えるからです。法哲学において、これらは単に区別されているのではなく、実際には互いに対立しています。「全世界に対して効力を持つ」権利である「物権」（jus in re）は、「個人または集団に対して効力を持つ」権利である「人権」（jus ad re）と明確に区別されています。さて、譲渡は 所有権を移転し、契約は義務を生み出します。では、どうしてこの二つを同じ名称、あるいは同じ概念の下に包含できるのでしょうか。これは、多くの類似の困惑と同様に、未成熟な社会の精神状態に、知的発達の高度な段階に特有な能力、すなわち、実際には混ざり合った観念を思索の中で区別する能力を帰属させるという誤りによって引き起こされた。我々は、そのような状態について誤解すべきではない兆候を持っている。186 社会情勢においては、譲渡と契約は事実上混同されていた。また、人々が契約と譲渡について明確な慣行を採用し始めるまで、概念の矛盾は認識されなかった。
ここで、古代ローマ法について我々は十分に理解しており、法学の黎明期における法概念と法用語の変遷様式について、ある程度の見解を述べることができるだろう。これらの変化は、一般的なものから特殊なものへの変化と言える。言い換えれば、古代の概念と用語は徐々に専門化していく過程を経ると言えるだろう。古代の法概念は、一つの近代の概念ではなく、複数の近代の概念に対応する。古代の専門用語は、近代法ではそれぞれに固有の名称が与えられている様々な事柄を示すのに役立つ。しかし、法学史を次の段階に進めると、従属概念は徐々にその役割を離れ、古い一般名称は専門用語に取って代わられつつあることがわかる。古い一般概念は消滅したわけではないが、当初含まれていた概念の一つ、あるいは少数の概念しか包含しなくなった。同様に、古い専門用語も残っているが、かつて果たしていた機能の一つしか果たしていない。この現象は様々な形で例示できる。例えば、あらゆる種類の家父長的権力は、かつては性質上同一であると考えられていたようで、間違いなく一つの名称で区別されていた。祖先が行使する権力は、それが家族に対して行使されるか、あるいは物質的財産 ― 羊の群れ、牛の群れ、奴隷、子供、妻 ― に対して行使されるかに関わらず、同じであった。その古代ローマの名称を絶対的に確信しているわけではないが、manusという言葉が関係する権力の概念のニュアンスを示す表現の数から、古代の一般的な用語はmanusであったと信じるに足る十分な根拠がある。しかし、ローマ法が少し進歩すると、その名称と概念は両方とも専門化されるようになった。権力は、それが行使される対象に応じて、言葉においても概念においても区別される。物質的な商品や奴隷に対して行使される権力は、 dominiumとなった。子供に対してはPotestasであり、祖先によって奉仕を他人に奪われた自由人に対してはmancipiumであり、妻に対しては依然としてmanusである。古い言葉は、完全には消え去っていないことがわかるだろう187 契約と譲渡の歴史的結びつきの本質を理解するには、この例が役立つだろう。当初、すべての厳粛な取引には一つの厳粛な儀式があったようで、ローマではその名称はネクサム（nexum）であったようだ。財産の譲渡が行われる際に用いられていたのと全く同じ形式が、契約の締結にも用いられていたようだ。しかし、契約の概念が譲渡の概念から乖離する時代が来るまで、そう時間はかからない。こうして二重の変化が起こった。「銅と残金による」取引は、財産の移転を目的とする場合、解放（Mancipation）という新しい特別な名称で知られる。古代のネクサムは今でも同じ儀式を指しているが、それは契約を厳粛に成立させるという特別な目的で使用される場合に限られる。
二、三の法概念が古来より一つに融合していると言われる場合、それは、含まれる概念のいずれかが他の概念よりも古くない、あるいは他の概念が形成された後に、それらに大きく優勢に立って優先することはないという意味ではありません。一つの法概念が長きにわたり複数の概念を包含し、専門用語が複数の概念ではなく一つの概念で表現され続けている理由は、人々がそれに気づいたり名指ししたりするよりもずっと前に、原始社会の法律において実際的な変化が成し遂げられていることに疑いの余地はありません。家父長制の権力は当初、その行使対象によって区別されていなかったと述べましたが、子供に対する権力こそが古い権力概念の根源であったことは間違いありません。そして、ネクサムの最も初期の用途、そしてそれを用いた人々が主に考えていた用途は、財産の譲渡に適切な厳粛さを与えることであったことに疑いの余地はありません。ネクサムが本来の機能からわずかに逸脱したことが、契約におけるネクサムの活用に繋がった可能性が高く、そのわずかな変化ゆえに長らくその価値が認識されず、注目されることもなかった。古い名称が残ったのは、人々が新しい名称を求めていることに気づかなかったからであり、古い概念が心にしがみついたのは、誰もそれを吟味する理由を見出さなかったからである。私たちはその過程を、明確に例示してきた。188 遺言の歴史において。遺言は当初、単なる財産の譲渡に過ぎませんでした。しかし、この特定の譲渡と他のすべての譲渡との間に徐々に明らかになった重大な実務上の差異によって、遺言は別個に扱われるようになりました。そして、それでもなお、法の改正者たちが名目上の解放という無用な負担を取り除き、遺言において遺言者の明示された意思以外は何も考慮しないことに同意するまでには、何世紀もかかりました。契約の初期の歴史を遺言の初期の歴史と同等の絶対的な確信を持って追跡することができないのは残念ですが、契約がまずネクサムの新たな用途を通じて現れ、その後、この実験の重要な実務上の結果を通じて別個の取引として認識されたという兆候が全くないわけではありません。以下の過程の描写には、多少の、しかしそれほど激しいものではない推測が含まれています。ネクサムの通常の形態として、現金による売却を想定してみましょう。売り手は処分しようとする財産（たとえば奴隷）を持ち込み、買い手は金銭の代わりとなる銅の原塊を持って来た。そして欠かせない助手である秤屋が秤を持って現れた。奴隷は一定の定められた手続きを経て買手に引き渡され、銅は秤屋によって計量され、売り手に渡された。取引が続く限りそれはnexumであり、当事者はnexiであったが、取引が完了した瞬間にnexumは終了し、売り手と買い手はその一時的な関係から生じた名称を名乗らなくなった。さて、商業の歴史を一歩進めてみよう。奴隷が譲渡されたが代金が支払われなかったとしよう。その場合、売り手に関する限りnexumは終了しており、売り手が財産を引き渡した時点で、彼はもはやnexusではないが、買い手に関しては、nexum は継続する。取引のうち、彼の関与する部分は未完了であり、彼は依然として 「関連者」とみなされる。したがって、同じ用語が、所有権の移転を伴う譲渡と、未払いの代金に対する債務者の個人的義務の両方を表していることになる。さらに先に進み、何も 引き渡されず、何も支払われない、完全に形式的な手続きを想像すると、より高度な商業活動を示唆する取引、すなわち「執行売買契約」にすぐに至ります。189
契約が長らく不完全な譲渡とみなされてきたのが、一般論と専門家の双方において事実であるならば、その真実は多くの理由から重要である。自然状態における人類に関する前世紀の思索は、「原始社会において財産は無であり、債務こそが全てであった」という学説に要約されても不当ではない。そして今、この命題を逆転させれば、より現実に近づくであろうことが分かるだろう。一方、歴史的に考察すると、譲渡と契約の原始的な結びつきは、学者や法学者がしばしば奇妙に不可解に感じる点、すなわち、債務者に対する極めて古代の法体系の並外れた厳格さと、債権者に対する法外な権限を説明しています。債務者に時間を与えるために、ネクサム（債務の履行期限）が人為的に延長されたことを理解すれば、債務者の立場が社会と法律の目にどう映っていたかをよりよく理解できるでしょう。彼の負債は間違いなく例外的行為とみなされ、支払保留は一般的に策略であり、厳格な規則の歪曲とみなされた。それどころか、取引において自らの役割を果たす義務を正当に果たした人物は、特別に有利な立場に立っていたに違いない。そして、厳格に言えば決して延長も延期もされるべきではない手続きの完了を強制するために、彼に厳格な手段を与えることほど自然なことはなかっただろう。
したがって、もともと財産の譲渡を意味していた「ネクサム」は、いつしか契約も意味するようになり、最終的にこの語と契約の概念との結びつきがあまりにも強固なものとなったため、財産が実際に移転された真のネクサム、すなわち取引を指すために、「マンキピウム」または「マンキパチオ」という特別な用語を用いる必要に迫られました。こうして、契約は譲渡から切り離され、その歴史の第一段階は完了しましたが、契約者の約束が、それに伴う形式よりも高い神聖性を持っていた時代からはまだ遠いところにあります。この間の変化の特質を示すために、本書の範囲をはるかに超える主題、すなわちローマ法学者による合意の分析について少し触れておく必要があります。彼らの賢明さを示す最も美しい記念碑であるこの分析については、これ以上言う必要はありません。190 義務と協定または契約を理論的に分離するという考え方に基づく。ベンサムとオースティン氏は、「契約の二つの主要な要素は次のとおりである。第一に、約束する側が、自らが 行うまたは遵守することを約束する行為を行う、または遵守する意図を示すこと。第二に、約束される側が、約束する側が提示した約束を履行することを期待することを示すこと」と規定した。これはローマ法学者の説と実質的に同一であるが、彼らの見解では、これらの「表明」の結果は契約ではなく、協定または契約であった。協定は、個人が互いに合意した約束の究極の産物であり、明らかに契約には至らなかった。それが最終的に契約となるかどうかは、法律が義務を付随させるかどうかという問題にかかっていた。契約とは、協定（または協定）と義務が組み合わさったものであった。契約が義務を伴わない限り、それは裸の契約 または裸の契約と呼ばれた。
義務とは何だったのか？ローマの法律家はそれを「法が定めたならば、義務は必ず解決される」と定義した。この定義は、義務とネクサムを、それらが基盤とする共通のメタファーを通して結び付け、独特の概念の系譜を非常に明確に示している。義務とは、法が特定の自発的行為の結果として、個人または集団を結びつける「絆」または「鎖」である。義務を生じさせる効果を持つ行為は、主に契約と不法行為、合意と不法行為という項目に分類されるものであるが、厳密な分類には収まらない様々な行為も同様の結果をもたらす。しかしながら、行為が何らかの道徳的必然性の結果として義務を生じさせるわけではないことに注意すべきである。法は、その力の豊かさにおいて、それを付随させるものであり、この点は特に注目すべきである。なぜなら、道徳的あるいは形而上学的理論を裏付ける独自の民法解釈者によって、異なる教義が時折提唱されてきたからである。「法の束縛」のイメージは、ローマ法の契約法と不法行為法のあらゆる部分に色彩を添え、浸透している。法は当事者を結びつけ、その鎖は「解決」と呼ばれる手続きによってのみ解くことができた。これは依然として比喩的な表現であり、「支払い」という言葉がこれに用いられることは稀である。191 そして、偶然にも等価である。この比喩的なイメージが一貫して提示されていたことは、ローマ法の用語法における不可解な特異性、すなわち「義務」が義務だけでなく権利も意味していたという事実を説明できる。例えば、債務の支払いを受ける権利だけでなく、それを支払う義務も意味していた。ローマ人は実際、「法の鎖」の全体像を常に把握しており、その一端を他端と同等以上でも以下でもないものとみなしていた。
発達したローマ法においては、条約は成立するや否や、ほぼすべての場合において、義務が直ちに付加され、契約となった。そして、これは契約法が確実に向かっていた結果であった。しかし、本研究の目的のためには、特に中間段階、すなわち義務を生じさせるために完全な合意以上の何かが必要とされる段階に注目する必要がある。この時代は、ローマ人が契約を四種類に分類した有名な方法――口頭契約、文言契約、実質契約、合意契約――が用いられ始めた時期と同時期であり、当時、この四種類の契約は、法が強制執行する唯一の契約形態であった。義務を条約から分離した理論を理解すれば、この四つの区分の意味は容易に理解できる。実際、各種類の契約は、契約当事者間の単なる合意に加えて要求される特定の形式から名付けられたのである。口頭契約においては、合意が成立すると直ちに、法的効力が付与される前に、一定の文言が検討されなければなりませんでした。文言契約においては、台帳または帳簿への記載が合意に義務を付与する効果を持ち、物的契約においても、予備的約束の対象であった財産または物品の引渡しによって同様の結果がもたらされました。要するに、契約当事者はいずれの場合も合意に達しましたが、それ以上の進展がなかった場合、当事者は互いに義務を負わず、履行を強制したり、信義違反に対する賠償を求めたりすることはできませんでした。しかし、当事者が所定の手続きを遵守すれば、契約は直ちに成立し、当事者が採用した特定の形式にちなんでその名称が付けられました。この慣行の例外については、後ほど説明します。
私は4つの契約を歴史的に列挙した。192 口頭契約は 4 つの契約の中で最も古く、原始的なネクサム (Nexum) の最も古い派生形であることは間違いありません。古代には口頭契約のいくつかの形式が使用されていましたが、最も重要なものであり、私たちの権威者が扱う唯一のものは、約定、つまり質疑応答によって行われるものでした。質疑応答とは、約束を要求する人がする質問と、約束をする人が与える答えのことです。この質疑応答は、先ほど説明したように、原始的な概念では関係者の単なる合意以上に要求されていた追加の要素でした。彼らは、義務を付加する媒介を形成しました。古いネクサムは、今では、より成熟した法学に、まず契約当事者を結びつける連鎖の概念を伝え、これが義務となっています。さらに、契約に付随し、契約を聖別する儀式の概念が伝承され、この儀式は契約書へと変容しました。本来のネクサムの顕著な特徴であった荘厳な譲渡が単なる質疑応答へと変化したことは、ローマ新約聖書の類似の歴史が私たちを啓発してくれなければ、今以上に謎めいたものであったでしょう。その歴史を紐解くことで、正式な譲渡がどのようにして当初は当該の案件に直接関係する手続きの部分から分離され、後に完全に省略されたのかを理解することができます。当時、契約書の質疑応答は間違いなく簡略化されたネクサムであったため、契約書は長らく専門的形式の性格を帯びていたことがわかります。契約書が、契約を締結しようとする人々に熟考と熟考の機会を与えるという有用性を通じて、古代ローマの法律家にのみ推奨されたと考えるのは誤りでしょう。これらがこの種の価値を持っていたことは異論の余地がなく、徐々に認識されていったが、契約に関するこれらの機能は当初は形式的かつ儀礼的なものであったことが、権威者たちの声明で証明されている。つまり、古来、あらゆる質問と回答が合意を構成するのに十分だったわけではなく、特定の状況に特に適した専門用語で表現された質問と回答だけだったのだという。193
契約法の歴史を正しく理解するためには、約定書が有用な担保として認識される以前から厳粛な形式として見なされていたことを理解することが不可欠ですが、一方で、その真の有用性に目をつぶるのは誤りです。口頭契約は、古代における重要性をかなり失っていたにもかかわらず、ローマ法学の最期まで生き残りました。ローマ法のいかなる制度も、それが何らかの実用的な利益をもたらしたのでなければ、これほど長く存続することはなかったと考えてよいでしょう。あるイギリス人作家が、最古のローマ人でさえ、性急さと無思慮に対するこれほど乏しい保護で満足していたことに驚きを表明しているのを目にします。しかし、約定書を詳しく検討し、書面による証拠を容易に入手できない社会状況下での取引であることを思い出すと、この問答が、もしそれが果たした目的に答えるために明確に考案されていたならば、非常に独創的な手段と正当に評価されたであろうことを認めざるを得ないと思います。契約の条件をすべて質問の形で提示したのは、約束者という立場にある受諾者であり、その答えは約束者によって与えられた。「あなたは、これこれの奴隷を、これこれの場所に、これこれの日に引き渡すと約束しますか？」「約束します。」さて、少し考えてみると、この約束を問いかける義務は、当事者の自然な立場を疑問形に逆転させ、会話の雰囲気を効果的に崩すことで、危険な誓約を見過ごすことを防ぐことがわかる。我が国においては、口頭による約束は、一般的に言えば、約束者の言葉のみから読み取ることができる。古代ローマ法においては、もう一つの段階が絶対に必要であった。契約締結後、受諾者は厳粛な質問の中で、その条件をすべて要約する必要があった。そして、裁判で証明されなければならなかったのは、言うまでもなく、この質問とそれに対する同意についてであり、それ自体は拘束力を持たない約束についてではない。この一見取るに足らない特異性が契約法の用語法にどれほど大きな違いをもたらすかは、ローマ法学の初心者ならすぐに理解できる。彼らの最初のつまずきの一つは、ほぼ例外なくこの特異性によって引き起こされる。英語圏の私たちが契約について言及する際に、便宜上、それを当事者の一方と結び付けたい場合――例えば、194 一般的に契約者について語る場合、それは常に約束者、 つまり私たちの言葉が指し示す人である。しかし、ローマ法の一般的な言語は異なる傾向を示し、契約を、いわば約束者の観点から捉える。契約の当事者について語る場合、主に言及されるのは常に、質問をする人である合意者である。しかし、合意の有用性は、ラテン語の喜劇作家たちのページの実際の例を参照することによって最も鮮明に例証される。これらの一節が出てくる場面全体を書き留めておけば（例えば、プラウトゥス著『プセウドルス』第 1 幕第 1 場、第 4 幕第 6 場、トリヌンムス著『ローマの約束』第 5 幕第 2 場）、約束を考えている人の注意がその質問によっていかに効果的に引きつけられたか、そして軽率な約束から撤退する機会がいかに十分あったかが分かるだろう。
文言契約、すなわち書面契約において、債務を契約に付加する正式な行為は、具体的に確認できる場合には、元帳の借方欄に支払金額を記入することでした。この契約の説明は、古代ローマの家庭習慣、すなわち簿記の体系的な性質と極めて規則的な性質にかかっています。古代ローマ法には、例えば奴隷のペクリウム（peculium）の性質など、いくつかの小さな難点がありますが、ローマの家庭が世帯主に厳密に責任を負う複数の人物で構成されていたこと、そして家計の収入と支出のすべてが雑帳に記入された後、定められた期間に家計の元帳に転記されていたことを思い出すと、初めて理解できます。しかしながら、文言契約に関するこれまでの記述には不明瞭な点がいくつかあり、それは、帳簿をつける習慣が後世に普遍的なものではなくなり、「文言契約」という表現が、当初理解されていたものとは全く異なる契約形態を意味するようになったためです。したがって、原始的な文言契約に関して、債権者による単なる記載によって債務が発生したのか、それとも債務者の同意、あるいは債務者自身の帳簿への対応する記載が法的効力発生の要件となったのかを断言する立場にはない。しかしながら、この契約においては、条件が満たされるという条件のもとで、あらゆる手続きが省略されたという重要な点は明らかである。これは契約法の歴史におけるもう一つの後退である。195
歴史的に次に続く契約、すなわち「現実の契約」は、倫理観において大きな進歩を示しています。いかなる合意も、特定の物品の引渡しを目的とした場合――これは単純な約束の大部分に当てはまります――引渡しが実際に行われた時点で、債務は履行されました。こうした結果は、最古の契約観念に重大な革新をもたらしたに違いありません。なぜなら、原始時代において、契約当事者が合意を約定で包むことを怠った場合、合意に基づいて行われた行為は法的に認められなかったことは疑いありません。貸付金を支払った者は、正式に約定しない限り、その返済を求めて訴訟を起こすことはできませんでした。しかし、「現実の契約」においては、一方の履行が他方に法的義務を課すことが認められています――これは明らかに倫理的根拠に基づいています。このとき初めて、道徳的考慮が契約法の要素として現れ、現実の契約は、技術的形式の尊重やローマの家庭習慣への敬意ではなく、道徳的考慮に基づいている点で、その前身の 2 つの契約と異なります。
さて、4 番目の種類、つまり合意契約について説明します。これは、すべての中で最も興味深く重要なものです。4 つの特定の契約は、この名前で区別されます。Mandatum、つまり Commission または Agency、Societas または Partnership、Emtio Venditio または Sale、および Locatio Conductio または Letting and Hiring です。数ページ前、契約は義務が追加された協定または協定で構成されると述べましたが、法律によって義務が協定に適用されることが許可される特定の行為または手続きについて説明しました。この用語は一般的な表現の利点のために使用しましたが、肯定的な意味だけでなく否定的な意味も含むと理解されない限り、厳密には正しくありません。実際、これらの合意契約の特徴は、協定から契約を作成するために手続きが必要ないことです。合意契約については、弁護の余地のない点や不明瞭な点が数多く記されており、当事者の同意が他のいかなる種類の合意よりも明確に示されるとさえ主張されている。しかし、「合意」という用語は、義務が合意に直ちに付随することを意味するに過ぎない。合意、すなわち当事者の相互の同意は、条約における最終的かつ最も重要な要素であり、特別な意味を持つ。196 売買、共同事業、代理、賃貸借の4つの区分のいずれかに該当する契約の特徴は、当事者の同意によってこの要素が満たされると同時に契約が成立するという点です。合意は義務を伴い、特定の種類の取引において、他の契約において「物」、口頭による合意、そして「帳簿への記載」によって果たされる機能と全く同じ機能を遂行します。したがって、「合意」という用語は、わずかな例外も含まず、「現実」、「口頭」、「文字」と全く同じ意味を持ちます。
生活の交流において、あらゆる契約の中で最も一般的かつ最も重要なのは、紛れもなく「合意に基づく契約」と呼ばれる4つの契約です。あらゆる共同体における共同生活の大部分は、売買、賃貸借、事業目的の同盟、ある人物から別の人物への業務の委任といった取引に費やされています。そして、これがローマ人が、他の多くの社会と同様に、これらの取引を技術的な負担から解放し、社会運動の最も効率的な源泉を可能な限り阻害しないようにした理由であることは疑いありません。こうした動機は当然ローマに限られたものではなく、ローマ人と近隣諸国との貿易は、当時の契約が至る所で合意に基づくもの、つまり相互の同意のみを条件とする義務的なものへと変化していく傾向にあることを、彼らに十分に観察する機会を与えたに違いありません。したがって、彼らは慣例に従い、これらの契約を「法典全権契約」と区別しました。しかし、私は、これらの契約が非常に早い時期にそのように呼ばれていたとは考えていません。ローマ法学者たちの心に、法務官巡礼者が任命されるずっと以前から、国際法学者たちの心に「国際法」という概念が芽生えていた可能性もあるが、彼らが他のイタリア諸共同体の契約制度に馴染むのは、広範かつ定期的な貿易を通じてのみであり、そのような貿易が相当な規模に達するのは、イタリアが完全に平定され、ローマの覇権が決定的に確立されてからである。しかしながら、和議契約はローマの制度の中で最後に生まれたものである可能性が高く、 「国際法」という修飾語がその起源の近さを示している可能性は高いものの、それを「国際法」に帰するこの表現こそが、近代においてその極端な解釈を生み出したのである。197 古代において。というのも、「国際法」が「自然法」へと転換されたとき、合意契約こそが自然状態に最も適した合意の類型であると暗に示唆されたように思われ、文明が新しければ新しいほど、契約形態はより単純でなければならないという特異な信念が生まれたからである。
御承知の通り、合意契約の数は極めて限られていました。しかし、これらが契約法の歴史において、あらゆる近代的契約概念の出発点となった段階を構成したことは疑いようがありません。合意を構成する意志の働きは、今や完全に切り離され、別個の考察の対象となりました。契約の概念から形式は完全に排除され、外的行為は内的意志行為の象徴としてのみ捉えられるようになりました。さらに、合意契約は「統一法」に分類されており、この分類から、合意契約は自然によって承認され、その法典に含まれる契約形態を体現する合意の一種であるという推論が導き出されるのに時間はかかりませんでした。この点に至れば、ローマ法学者の著名な教義や区別について理解できるようになります。その一つが、自然債務と民事債務の区別です。知的に成熟した者が故意に約束を交わした場合、たとえ必要な形式を省略していたとしても、また何らかの技術的障害により有効な契約を締結する正式な能力を欠いていたとしても、彼は自然的義務を負っているとされた。法律（そしてこの区別が意味するのはこの点である）は義務を強制することはないが、それを完全に認めないわけではない。そして自然的義務は、単に無効である義務とは多くの点で異なっており、特に、後に契約能力を獲得すれば民事的に確認できるという状況においては異なっていた。法学者たちのもう一つの非常に特異な学説は、条約が契約の技術的要素から切り離される時期以前には起源を持ち得なかったであろう。彼らは、訴訟の根拠となるのは契約のみであるが、単なる協定や条約は抗弁の根拠となり得ると説いた。このことから、契約に成熟させるための予防措置を講じていない合意については、誰も訴訟を起こすことはできないが、198 適切な形式に従っているにもかかわらず、有効な契約から生じる請求は、単純な条約の域を出ない反対合意を証明することによって反駁される可能性がある。債権回収訴訟は、支払いを放棄または延期するという単なる非公式な合意を示すことで対応できる可能性がある。
先ほど述べた教義は、法務官たちがその最大の革新へと前進する際に躊躇していたことを示している。彼らの自然法理論は、彼らに合意契約、そして合意契約が特定の例に過ぎない協定や条約を特に好意的に見させるに至ったに違いない。しかし、彼らは合意契約の自由をすべての条約に直ちに拡大しようとはしなかった。彼らはローマ法の黎明期から委ねられていた訴訟手続きに関する特別な監督権を活用し、正式な契約に基づかない訴訟の提起は依然として認めなかったものの、訴訟手続きのその後の段階においては、新たな合意理論を駆使した。しかし、ここまで進んだ以上、彼らがさらに前進することは避けられなかった。古代の契約法の革命は、ある年の法務官が勅令で、当該契約が約因（causa）に基づいていることを条件として、契約に全く発展していない協定に対して衡平法上の訴訟を認めると発表したことで完成しました。この種の協定は、先進的なローマ法の下では常に執行されます。この原則は、単に合意契約の原則を適切な結果にまで推し進めたに過ぎません。実際、もしローマ人の専門用語が法理論と同じくらい柔軟であったなら、法務官によって執行されたこれらの協定は、新しい契約、新しい合意契約と呼ばれていたでしょう。しかし、法の用語法は法律の中で最後に変更される部分であり、衡平法的に執行された協定は、引き続き単に法務官協定と呼ばれました。協定に約因がない限り、新しい法学に関する限り、それは裸のままであったであろうことに注意が必要です。これを有効にするには、約定によって口頭契約に変換する必要がある。
数え切れないほどの妄想に対する防御策としての契約の歴史の極めて重要なことは、199 これほど長々と議論した理由をここで説明する。本書は、法学における一つの偉大な画期から次の画期へと思想が移行していく過程を余すところなく説明する。まず、契約と譲渡が融合したネクサム（Nexum）から始めよう。ここでは、合意に伴う形式が合意そのものよりも重要となる。ネクサムから、より古い儀式を簡略化したスティピレーション（Stipulation）へと進む。次に文言契約が続き、ローマの家庭における厳格な慣習から合意の証拠が得られる場合、ここではあらゆる形式が省略される。現実契約において、道徳的義務が初めて認められ、契約の一部履行に加担または黙認した者は、形式上の瑕疵を理由に契約を破棄することを禁じられる。最後に、合意契約が登場する。ここでは、契約当事者の精神的態度のみが考慮され、外的状況は、内的約束の証拠としてのみ考慮される。もちろん、ローマ思想が粗雑な概念から洗練された概念へと進歩したことが、契約という主題における人類の思想の必然的な進歩をどの程度例示しているかは定かではありません。ローマ以外の古代社会の契約法は、情報を提供するにはあまりにも乏しいか、あるいは完全に失われています。また、現代の法学はローマの概念に深く浸されているため、教訓を引き出すための対照例や類似例を全く提供していません。しかしながら、私が述べた変化には、激しいもの、驚くべきもの、あるいは理解しがたいものなど何もないことから、古代ローマ契約の歴史は、ある時点までは、他の古代社会におけるこの種の法概念の歴史の典型であると考えるのが妥当でしょう。しかし、ローマ法の進歩が他の法体系の進歩を代表すると見なせるのも、ある時点までです。自然法理論はローマにのみ固有のものです。「vinculum juris（法の支配）」という概念は、私の知る限り、ローマにのみ固有のものです。成熟したローマ法、すなわち契約法と不法行為法の多くの特質は、これら二つの概念に、単独にせよ組み合わせにせよ、起因するものであり、したがって、特定の社会の独占的な産物の一つである。これらの後代の法概念が重要なのは、あらゆる状況下における進歩的な思考の必然的な結果を典型的に示しているからではなく、それらが極めて大きな影響を与えてきたからである。200 現代世界の知的素質に影響を与えた。
ローマ法、特にローマ契約法が、思考様式、推論過程、そして専門用語といった多様な科学に貢献してきたことほど、驚くべきことは他にない。近代人の知的欲求を刺激した学問の中で、物理学を除けば、ローマ法学の影響を受けていないものはほとんどない。純粋な形而上学は、確かにローマというよりはむしろギリシャに起源を持つが、政治学、道徳哲学、そして神学でさえ、ローマ法に表現の媒体を見出し、その深遠な探究が成熟へと育まれる場を見出した。この現象を説明するために、言葉と観念の神秘的な関係を論じたり、適切な言語の蓄積と適切な論理的手法の装置が事前に与えられない限り、人間の精神がいかなる思考主題にも取り組まなかった理由を説明したりすることは、必ずしも必要ではない。東西世界の哲学的関心が分離していた時代、西洋思想の創始者たちはラテン語を話し、ラテン語で思索する社会に属していたことを指摘するだけで十分だろう。しかし、西方諸属州において、哲学的目的に十分な正確さを保っていた唯一の言語はローマ法であった。ローマ法は不思議な幸運によってアウグストゥス朝時代の純粋さをほぼ完全に保っていたのに対し、現地語のラテン語は不吉な野蛮さを帯びた方言へと堕落しつつあった。ローマ法学が言葉の正確さの唯一の手段であったとすれば、それはさらに強調して、思考の正確さ、繊細さ、深みの唯一の手段でもあった。少なくとも3世紀の間、哲学と科学は西洋に居場所を失っていた。形而上学と形而上神学はローマの民衆の精神力を奪っていたにもかかわらず、これらの熱心な探究に用いられた表現法はもっぱらギリシャ語であり、その舞台は帝国の東半分であった。実際、時には東洋の論争者の結論が非常に重要になり、それに対する全員の同意、あるいは反対意見を記録しなければならなくなることもあり、その後西洋は東洋の論争の結果を知ることになり、西洋は概して無関心で抵抗もせずにそれに従った。201 一方、西方諸州の知識階級にとって、最も骨の折れる者にも難解で、最も繊細な者にも深く、最も洗練された者にも繊細で、その魅力を失わなかった一つの研究分野があった。アフリカ、スペイン、ガリア、そして北イタリアの教養ある市民にとって、詩や歴史、哲学や科学に代わるものは、法学、そして法学だけだった。西洋思想の初期の試みが明らかに法的な様相を呈していたこと自体、神秘的なものなど全くなく、むしろそれが他の色彩を帯びていたとしたら、それは驚くべきことだった。新たな要素の存在によって生じた西洋思想と東洋思想、西洋神学と東洋神学の相違に対する注目の少なさに、私はただ驚きを隠せない。法学の影響力が強まり始めたからこそ、コンスタンティノープルの建国とそれに続く西ローマ帝国と東ローマ帝国の分離は、哲学史における画期的な出来事となったのである。しかし、大陸の思想家たちは、ローマ法に由来する概念が日常の思想と密接に混ざり合っているがゆえに、この危機の重要性を理解できないのは疑いようがない。一方、イギリス人は、近代知識の最も豊富な源泉、ローマ文明の唯一の知的成果について、自らを甚だしい無知に陥れているがゆえに、この危機の重大さに気づいていない。同時に、古典ローマ法に精通しようと努力するイギリス人は、同胞がこれまでこの問題に抱いてきた関心の薄さゆえに、私が敢えて提示した主張の価値をフランス人やドイツ人よりもよく理解できるかもしれない。ローマ人によって実際に実践されていたローマ法学がどのようなものであったかを知っており、初期の西洋神学と哲学がそれ以前の思想の段階とどのような特徴において異なっているかを観察する人であれば、思索に浸透し支配し始めた新しい要素が何であったかを問題なく宣言できるだろう。
ローマ法の中で、外国の研究対象に最も大きな影響を与えたのは、債務法、あるいはほぼ同義である契約法と不法行為法である。ローマ人自身も、膨大で柔軟な用語が用いる職務について無知ではなかった。202 彼らの体系のこの部分に属するものは、免責される可能性があり、これは彼らが「準契約」や「準不法行為」といった表現において特有の付属語「 quasi」を用いていることによって証明されている。このように用いられる「準」は、専ら分類用語である。英国の批評家は、準契約を黙示契約と同一視するのが常であったが、これは誤りである。なぜなら、黙示契約は真の契約であるのに対し、準契約はそうではないからである。黙示契約においては、行為と状況は、明示契約において言葉によって象徴されるのと同じ要素の象徴である。そして、合意理論に関しては、人がどちらの象徴を用いるかは無関係である。しかし、準契約はそもそも契約ではない。この種の最も一般的な例は、一方が誤って他方に金銭を支払ってしまった二人の関係である。法は道徳上の利益を考慮し、受取人に返金義務を課しますが、取引の性質そのものが、契約の最も本質的な要素である慣習が欠如しているため、契約ではないことを示しています。ローマ法用語に接頭辞として付されるこの「quasi」という語は、それが指標となる概念が、比較の対象となる概念と強い表面的な類推または類似性によって結びついていることを意味します。これは、2つの概念が同一である、あるいは同じ属に属することを意味するものではありません。むしろ、この語は、両者の同一性の概念を否定するものであり、一方が他方の続編として分類できるほど十分に類似していること、そして一方の法分野から採用された表現を他方の法分野に転用し、そうでなければ不完全な表現となるであろう規則の記述において、過度の負担なく使用できることを指摘しています。
真の契約である黙示契約と、全く契約ではない準契約との混同は、政治的権利と義務を被統治者と統治者の間の原初的契約に帰属させるという有名な誤りと多くの共通点があると鋭く指摘されている。この理論が明確な形をとるずっと以前から、ローマ契約法の用語法は、人々が常に君主と臣民の間に存在すると考えてきた権利と義務の相互関係を説明するために、広く利用されてきた。世界が契約で満ちていた頃、203 王の絶対服従を極めて明確に主張する格言――新約聖書に起源を持つと称しながらも、実際にはカエサル帝の専制政治の消えることのない記憶に由来する格言――は、被支配者が有する相関的な権利意識を、もしローマ債務法が、当時まだ十分には発展していなかった概念を暗示することのできる言語を提供していなかったならば、全く表現手段を持たなかったであろう。王の特権と臣民に対する義務との間の対立は、西洋史が始まって以来、決して見過ごされたことはなかったと私は信じるが、封建制が活発に存続していた限り、思索的な著述家以外には関心を持たれなかった。なぜなら、封建制は明示的な慣習によって、ほとんどのヨーロッパの君主たちの法外な理論的主張を効果的に抑制していたからである。しかしながら、封建制度の崩壊によって中世憲法が機能不全に陥り、宗教改革によって教皇の権威が失墜すると、王権神授説はかつてないほどの重要性を帯びるようになったことは周知の事実である。この説が流行したことで、ローマ法の用語法がますます頻繁に用いられるようになり、当初は神学的な様相を呈していた論争は、次第に法的な論争の様相を呈するようになった。そして、思想史において繰り返し現れてきた現象が出現した。君主権擁護の議論がフィルマーの明確な学説へと発展したまさにその時、臣民の権利擁護に用いられてきた契約法から借用された用語法は、国王と人民の間の実質的な原初契約の理論へと結晶化した。この理論は、まずイギリスで、そして後に、特にフランスにおいて、社会と法のあらゆる現象を包括的に説明するものへと発展していった。しかし、政治学と法学の唯一の真のつながりは、後者が前者にその独特の可塑性を持つ用語法の恩恵を与えたことにありました。ローマ法学の契約学は、より謙虚な領域において「準契約」の義務によって結ばれた人々の関係に与えたのと全く同じ役割を、君主と臣民の関係にも与えました。それは、当時から存在していた概念に十分近い言葉や句の集合体を提供しました。204政治的義務という主題について、時の流れに身を委ねる。原初盟約の教義は、たとえ根拠が薄弱ではあっても「道徳的真理を表現するための便利な形式 かもしれない」と示唆したヒューウェル博士の見解以上に高く評価されることはないだろう。
原初盟約の発明以前における政治的主題に関する法言語の広範な使用、そしてその前提がその後及ぼした強力な影響は、ローマ法学によってのみ創造された言葉や概念が政治学に豊富に存在することを十分に説明する。道徳哲学におけるそれらの豊富さについては、むしろ異なる説明が必要である。なぜなら、倫理学の著作は政治的思索よりもはるかに直接的にローマ法の貢献をしており、その著者たちは自らの責任の範囲をはるかに意識していたからである。道徳哲学がローマ法学に多大な恩恵を受けていると述べる際、私はカントによってその歴史にもたらされた転換以前の道徳哲学、すなわち、人間の行為を律する規則、それらの適切な解釈、そしてそれらが受ける限界に関する学問として理解されていることを意図していると理解されなければならない。批判哲学の勃興以来、道徳科学はその古来の意味をほぼ完全に失い、ローマ・カトリックの神学者たちが今なお培っている詭弁論術の中に堕落した形で保存されている場合を除けば、道徳科学はほぼ普遍的に存在論的探究の一分野とみなされているようだ。ヒューウェル博士を除けば、道徳哲学が形而上学に吸収される以前、そしてその規則の基盤が規則そのものよりも重要な考慮事項となる以前の理解を理解している現代イギリスの著述家は一人もいないと私は思う。しかしながら、倫理科学が実践的な行為規律に関係していた限り、それは多かれ少なかれローマ法に染まっていた。近代思想のあらゆる主要分野と同様に、倫理科学はもともと神学と一体となっていた。道徳神学という学問は、当初はそう呼ばれ、ローマカトリックの神学者によって今もそう呼ばれているが、その創始者たちの十分な認識によれば、教会のシステムから行動原理を採り入れ、それを表現・拡張するために法学の言語と方法を用いることで構築されたことは疑いようがない。この過程が進むにつれ、避けられないものがあった。205 法学は、思考の媒体としてのみ意図されたものではあるものの、その色彩を思考そのものに伝えるべきだ。法的概念との接触を通じて得られるその色合いは、近代世界の最初期の倫理学文献において十分に認められる。そして、完全な相互性と権利と義務の不可分な結びつきに基づく契約法は、もし放置されていたら道徳的義務を「神の国」における市民の公的義務としか考えていなかったかもしれない著述家たちの性向を健全に矯正する役割を果たしてきたことは明らかであると私は考える。しかし、偉大なスペインの道徳家たちがローマ法を探求した当時、道徳神学におけるローマ法の量は著しく減少した。道徳神学は、博士が博士を論評するという法的な方法によって発展し、独自の表現法を確立した。そして、アカデミズム学派における『道徳論争』から多大な影響を受けたであろうアリストテレス流の推論と表現の特異性が、ローマ法に精通した者なら決して誤解することのない、あの独特な思考と言語の傾向に取って代わった。もしスペイン学派の道徳神学者の名声が存続していたならば、倫理学における法的な要素は取るに足らないものであったであろうが、これらの主題に関する次世代のローマ・カトリックの著述家たちが彼らの結論を利用したことで、彼らの影響力はほぼ完全に失われた。道徳神学は詭弁論術へと堕落し、ヨーロッパの思索の指導者たちの関心を全く失った。そして、完全にプロテスタントの手に委ねられた新しい道徳哲学は、道徳神学者たちが辿ってきた道から大きく逸脱した。その結果、ローマ法は倫理学研究に多大な影響を与えた。
まもなく宗教改革後、この分野の学問は二つの大きな学派に二分されました。最も影響力があったのは、当初はカズイストとして知られる一派で、彼らは皆、ローマ・カトリック教会と精神的に交わり、ほぼ全員が教会の何らかの修道会に所属していました。一方、グロティウスという偉大な著述家から『戦争と平和について』を著した偉大な人物に由来する共通の知的系譜によって互いに結びついた一群の著述家がいました。 206後者はすべて宗教改革の支持者であり、カズイストと公式かつ公然と対立していたとは言えないまでも、彼らの体系の起源と目的はカズイストリーのそれとは本質的に異なっていました。この違いは、両体系が関係する思想分野に対するローマ法の影響という問題に関係するため、注意を喚起する必要があります。グロティウスの書は、すべてのページで純粋倫理学の問題に触れており、数え切れないほどの形式的な道徳書の直接的または間接的な親ではありますが、よく知られているように、道徳哲学に関する自称論文ではなく、自然法、すなわち自然法を決定しようとする試みです。さて、自然法の概念がローマ法学者の専らの創造物ではないかという問題には立ち入らず、グロティウス自身が認めているとしても、既知の実定法のどの部分を自然法の一部とみなすべきかというローマ法学の言説は、たとえ絶対確実ではないとしても、いずれにせよ深い敬意をもって受け止められるべきであると断言できる。したがって、グロティウスの体系は、その根底においてローマ法と密接に関係しており、この結びつきは不可避である。これは、筆者の法学教育が、この結びつきを伴わなかったとしても、おそらく必然的に生じたであろう結びつきである。すなわち、あらゆる段落において、専門用語、推論、定義、説明の様式が多用される。これらの様式は、その源泉を知らない読者にとっては、時には論旨の意味、そしてほとんどの場合には論旨の力強さと説得力を覆い隠してしまう。一方、カズィストリーはローマ法からほとんど借用しておらず、そこで主張される道徳観はグロティウスの主張とは全く共通点がない。カズィストリー（判例法）の名で有名になった、あるいは悪名高い善悪の哲学はすべて、大罪と小罪の区別に起源を持つ。特定の行為を大罪と断定することによる恐ろしい結末から逃れたいという自然な不安と、同様に理解できる、プロテスタントとの争いにおいてローマカトリック教会を不都合な理論から解放することで教会を助けたいという願望が、カズィストリー哲学の創始者たちを、不道徳な行為を可能な限り大罪の範疇から排除し、そして不道徳な行為を「大罪」の範疇から排除することを意図した精巧な基準体系の発明へと駆り立てた動機であった。207 それらを軽罪として烙印を押す。この試みの運命は、歴史の常套手段である。カズィストリーの諸区分は、聖職者にあらゆる人間的性格の多様性に精神的統制を適応させることを可能にし、宗教改革以前の時代には前例のなかったほど、君主、政治家、将軍たちに対する影響力を実際に与え、プロテスタントの最初の成功を阻み、狭めたあの大反動に大きく貢献したことは周知の事実である。しかし、確立しようとするのではなく回避しようとする試み、原理を発見しようとするのではなく公理から逃れようとする試み、善悪の本質を確定しようとするのではなく、特定の性質において何が悪ではないかを決定する試みから始まったカズィストリーは、巧妙な洗練を続けていき、ついには行為の道徳的特徴を著しく弱め、私たちの存在の道徳的本能を著しく裏切るに至った。ついに人類の良心は突如としてカズィストリーに反旗を翻し、カズィストリーとその信奉者たちを一つの共通の破滅へと追いやったのである。長らく待たれていた打撃は、ついにパスカルの地方書簡によってもたらされた。そして、この記念すべき論文集の登場以来、いかなる影響力も名誉も持たない道徳家も、カズイストの足跡をたどって自らの思索を公然と展開した者はいない。こうして、倫理学の全分野はグロティウスに続く著述家たちの独壇場となり、ローマ法との絡み合いの痕跡は、今なお驚くほど顕著に残っている。この絡み合いは、グロティウス理論の欠点として、あるいは最大の功績として、時として非難される。グロティウスの時代以降、多くの研究者が彼の原理を修正してきた。そしてもちろん、批判哲学の勃興以降、多くの研究者がそれを完全に放棄した。しかし、彼の根本的な前提から最も大きく逸脱した人々でさえ、彼の表現方法、思考の流れ、そして例証の手法の多くを受け継いでいる。そして、これらはローマ法学を知らない人にとってはほとんど意味をなさず、何の意味も持たない。
すでに述べたように、物理科学を除けば、形而上学ほどローマ法の影響をほとんど受けていない学問分野は他にない。その理由は、形而上学的な主題に関する議論は常にギリシャ語で行われてきたからである。最初は純粋なギリシャ語で、その後はギリシャ語の概念を表現するために特別に構築されたラテン語の方言で行われた。現代言語は、このラテン語の方言を採用することによってのみ、形而上学的な探究に適応するようになったのである。208 あるいは、その形成過程を模倣することによってである。近代において形而上学的な議論に常に用いられてきた語法の源泉は、アリストテレスのラテン語訳である。アラビア語訳に由来するか否かに関わらず、翻訳者の意図はラテン語文献のいかなる部分にも類似表現を探すことではなく、ラテン語の語源からギリシャ哲学の思想の表現に匹敵する一連の語句を新たに構築することにあった。このような過程において、ローマ法の用語法はほとんど影響を与えなかったであろう。せいぜい、いくつかのラテン法用語が形を変えて形而上学的な言語に取り込まれた程度である。同時に、形而上学の問題が西ヨーロッパで最も激しく議論されてきたものである場合、言語ではなくとも、その思想が法的な起源を示唆していることは注目に値する。思索の歴史において、ギリシャ語を話す人々が自由意志と必然性という大問題に深く困惑したことがないという事実ほど印象的なものはない。これについて簡潔な説明をするつもりはありませんが、ギリシャ人、あるいは彼らの言語で話し、考えるいかなる社会も、法哲学を生み出す能力をほんのわずかも示さなかったという指摘は、的外れではないでしょう。法学はローマの創造物であり、自由意志の問題は、形而上学的概念を法的な側面から考察する際に生じます。不変の連鎖が必然的な結びつきと同一であるかどうかという問題が、なぜ生じたのでしょうか。ローマ法の傾向は、発展するにつれて強まり、法的帰結は不可避の必然性によって法的原因と結びついていると見なす傾向がありました。この傾向は、私が繰り返し引用してきた「法が法的帰結を生むならば、法的帰結は必然的に解決される」という義務の定義に最も顕著に表れています。
しかし、自由意志の問題は哲学的になる以前に神学的なものであり、もしその用語が法学によって影響を受けたとすれば、それは法学が神学においてその影響力を発揮したからであろう。ここで提起されている重要な探究点は、いまだ十分に解明されていない。決定されなければならないのは、法学が神学の原理を考察する媒体として機能したことがあるかどうか、つまり、法学が特異な言語、特異な推論様式、そして多くの問題に対する特異な解決法を提供することによって、神学の原理を考察する媒体として機能したことがあるかどうかである。209 人生の諸問題において、神学は常に新たな水路を開き、そこから神学的思索が流れ出し、発展してきた。この問いに答えるためには、神学が最初に吸収した知的糧について、優れた著述家たちが既に同意している点を思い起こす必要がある。キリスト教会の最も初期の言語はギリシャ語であり、教会が最初に取り組んだ問題は、後代のギリシャ哲学が道を開いていた問題であったことは、あらゆる方面で認められている。ギリシャ形而上学文献は、人間の精神が神の位格、神の実体、そして神の本性に関する深遠な論争に取り組むための手段を提供する唯一の言葉と思想の宝庫であった。ラテン語と乏しいラテン哲学は、この試みには全く不向きであり、したがって帝国の西方諸州、すなわちラテン語圏諸州は、東方の結論を、異議を唱えることも再検討することもせずに受け入れたのである。ディーン・ミルマンはこう述べている。「ラテン・キリスト教は、その狭く不毛な語彙では到底適切な表現ができない信条を受け入れた。しかし、ローマと西方教会の癒着は、東方神学者たちの深遠な神学によって築き上げられた教義体系への受動的な黙認にとどまっており、西方教会側がそれらの神秘を精力的に、そして独自に検証したというよりは、むしろ受動的であった。ラテン教会は、アタナシウスの忠実な支持者であると同時に、学者でもあった。」しかし、東西の分離が深まり、ラテン語圏の西方帝国が独自の知的生活を送り始めると、東方教会への敬意は、東方教会の思索とは全く無縁の数々の問題をかき立てる存在へと一変した。 「ギリシア神学（ミルマン著『ラテンキリスト教』序文5）が、神性とキリストの本質をますます精緻に定義していく一方で」―「果てしない論争がさらに長引き、弱体化した共同体から次々と分派が生まれていく一方で」―西方教会は、当時から今日に至るまで、ラテン共同体に属するいかなる人類の家族に対しても関心を失っていない、新たな論争に情熱的に身を投じた。罪の性質とその継承、人間の負う負債とその代償的償還、贖罪の必要性と十分性、そして何よりも、一見相反するように見えるもの。210 自由意志と神の摂理――これらは、東方教会がより独自の信条の条項について議論したのと同じくらい熱心に西方教会が議論し始めた点であった。では、なぜギリシャ語圏とラテン語圏を分ける線の両側に、これほどまでに著しく異なる二種類の神学的問題が存在するのだろうか。教会史家たちは、新たな問題は東方キリスト教を分裂させた問題よりも「実践的」であり、絶対的に思弁的ではないと指摘することで、その解決に近づいたが、私の知る限り、誰もその解決には至っていない。私はためらいなく断言する。二つの神学体系の違いは、東方教会から西方教会へと伝わる過程で、神学的思弁がギリシャ形而上学の風土からローマ法の風土へと移行したという事実によって説明されるのである。これらの論争が圧倒的な重要性を帯びるようになる数世紀の間、西ローマ人の知的活動はすべて法学に捧げられていました。彼らは、人生を取り巻くあらゆる状況の組み合わせに、独特の原理を適用することに専心していました。いかなる異質な追求や趣味も、この没頭すべき仕事から彼らの注意を逸らすことはありませんでした。そして、それを続けるために、彼らは豊富かつ正確な語彙、厳格な推論方法、経験によって多かれ少なかれ裏付けられた行動に関する一般的な命題の蓄積、そして堅固な道徳哲学を有していました。キリスト教の記録に示された問題の中から、彼らが慣れ親しんだ思索の秩序と何らかの共通点を持つものを選択しないということはあり得ず、また、それらの問題への対処法も、法医学的な習慣から何かを借用しているに違いありませんでした。ローマ法について十分な知識を持ち、ローマ刑罰制度、契約または不法行為によって確立される義務に関するローマの理論、ローマの負債観、負債の発生、消滅、継承の形態、普遍的継承による個人存在の継続というローマの観念を理解する人であれば、西洋神学の問題がこれほどまでに相性がよかった精神状態はどこから来たのか、これらの問題が提示された表現はどこから来たのか、そしてそれらの解決に用いられた推論の記述はどこから来たのかを説明できるだろう。ただ、次のことを思い出さなければならない。211 西洋思想に浸透したローマ法は、古代都市の古風な制度でもなければ、ビザンチン皇帝の簡略化され縮小された法学でもなかった。ましてや、近代民法という名で通用する、近代の思弁的学説の寄生的な繁茂に埋もれかけた大量の規則でもなく、言うまでもない。私がここで語るのは、アントニヌス帝時代の偉大な法思想家たちによって編み出された法哲学についてのみである。それはユスティニアヌス帝の汎法学派から部分的に受け継がれている可能性もあるが、この法体系には、人間の法が許容する限界を超えた、より高度な優雅さ、確実性、そして精密さを目指していたという点を除けば、ほとんど欠点は見当たらない。
英国人が率直に認め、時にはそれを恥じることなく自慢するローマ法に関する無知の特異な結果であるが、多くの著名な英国人著述家が、ローマ帝国における人間の知性の状態に関して、最も受け入れ難い逆説を唱えるに至った。この主張は、まるで大胆さなどないかのように、ためらいもなく繰り返し主張されてきた。アウグストゥス帝時代の終焉からキリスト教信仰の諸点への関心が一般的に目覚めるまで、文明世界の精神力は麻痺状態に陥っていた、と。さて、精神が持つあらゆる力と能力を駆使できる思考分野は二つある。おそらく物理科学を除けば、この二つしかないだろう。一つは形而上学的探究であり、精神が自らを探求することに満足している限り、その限界はない。もう一つは法であり、これは人類の関心事と同じくらい広範である。まさにその時期に、ギリシア語圏の諸州はこれらの研究の一方に、ラテン語圏の諸州は他方に、それぞれ専念していたのである。アレクサンドリアと東方における思索の成果については何も述べないが、ローマと西方では、他のあらゆる知的活動の欠如を十分に補うだけの活動が既に行われていたと確信を持って断言する。そして付け加えると、我々の知る限り、得られた成果は、それを生み出すために費やされた継続的かつ専念的な労働に見合うだけのものであった。法律が個人の知的能力をどれほど吸収できるかを完全に理解できる立場にあるのは、おそらく専門の法律家だけであろうが、212 ローマの知性集団の並外れた部分がなぜ法学に没頭していたのかは、一般人にとっても容易に理解できる。「6 ] ある共同体の法学における進歩は、結局のところ、他のあらゆる研究分野における進歩と同じ条件に左右される。そして、その主なものは、国民の知性がその分野にどれだけ費やされているか、そして、その研究に費やされる時間の長さである。ところで、ある学問の進歩と完成に寄与する直接的、間接的なあらゆる要因の組み合わせは、十二表法からローマ帝国の分裂までの間、ローマ法学に作用し続けていた。しかも、それは不規則に、あるいは断続的にではなく、着実に力を増し、絶えず数を増やしていったのである。若い国家が最初に捧げる知的訓練はその国の法律の研究であるということを、私たちは考えるべきである。心が一般化に向けて最初の意識的な努力を始めるとすぐに、日常生活の関心事が、一般的な規則や包括的な公式の中への包含を真っ先に求めるのである。若き国家のあらゆるエネルギーが注ぎ込まれた法学への熱意は、当初は際限なく高まっていたが、時とともに衰退した。法による知的独占は崩壊した。ローマの偉大な法学者会議の朝の謁見に集まる人々の数は減少した。英国の法曹院の学生数は数千人から数百人にまで増加した。芸術、文学、科学、そして政治学は、国民の知性におけるそれぞれの地位を主張し、法学の実践は、専門職の枠内に限定されている。その専門職は決して限定的でも取るに足らないものでもなく、報酬と学問の本質的な価値に惹きつけられたのである。こうした変化の連続は、イングランドよりもローマにおいてより顕著に現れた。共和政末期まで、法学は、将軍としての特別な才能を除くあらゆる能力を発揮できる唯一の分野であった。しかし、知的進歩の新たな段階は、アウグストゥス朝時代から始まり、我々のエリザベス朝時代も同様であった。詩と散文におけるその成果は、誰もが知っている通りである。しかし、装飾文学におけるその開花に加えて、物理学における征服のための新たな才能を駆り立てる直前であったことを示す兆候がいくつかあることを指摘しておくべきである。しかし、ローマにおける精神の歴史が問われているのはこの点である。 213国家は、それ以降の精神的進歩が辿ってきた道筋と平行ではなくなった。厳密に言えばローマ文学の短い時代は、様々な影響によって突如として幕を閉じた。その影響は部分的には遡れるかもしれないが、この場で分析するのは不適切だろう。古代の知性は強制的に旧来の道へと押し戻され、ローマ人が哲学と詩を幼稚な民族の玩具として軽蔑していた時代と同様に、法律は再び才能を発揮する唯一の領域となった。帝政時代に、生来の才能を備えた人物を法律家としての道へと引き寄せた外的誘因がどのようなものであったかは、職業選択において実際に目の前にあった選択肢を考えることで最もよく理解できるだろう。修辞学の教師、国境の駐屯地の司令官、あるいは賛美歌の専門作家になる可能性もあった。彼に開かれていた唯一の他の活動的な人生は、法律実務だった。そこを通って 、富、名声、地位、君主の評議会の部屋、さらには王位そのものに近づくことができるのです。」
法学研究への評価は非常に高く、帝国のあらゆる地域に、形而上学の領域にさえ、法学院が存在した。しかし、帝国の首都がビザンツに移ったことで、東方における法学の発展は目に見えて促進されたものの、法学が競合する研究を押しのけることはなかった。法学の言語はラテン語であり、帝国の東半分では異国的な方言であった。法学が野心家や向上心のある人々の精神的な糧であるだけでなく、あらゆる知的活動の唯一の糧であったと言えるのは、西方のみである。ギリシャ哲学は、ローマの知識階級にとって一時的な流行の趣味に過ぎなかったが、東ローマ帝国が新たに首都を建設し、その後帝国が二分されると、西方諸属州はギリシャの思索から離脱し、法学に専念するようになった。これはかつてないほど決定的なものとなった。彼らがギリシャ人の足元に座るのをやめ、自らの神学を熟考し始めるとすぐに、その神学は法廷哲学的な思想に染まり、法廷哲学的な表現で表現されるようになった。西洋神学におけるこの法の基盤が極めて深いことは確かである。ギリシャの新たな理論群、アリストテレス哲学は、214 その後、西洋に進出し、その固有の教義をほぼ完全に葬り去った。しかし、宗教改革において、西洋は部分的にその影響から脱却し、即座に律法によってその地位を奪った。カルヴァン派の宗教体系とアルミニウス派の宗教体系のどちらがより顕著な法的な性格を持っているかは、一概に断言できない。
ローマ人が生み出した契約に関する特定の法学が近代法の対応する分野に及ぼした広範な影響は、本書のような論文というよりも、むしろ成熟した法学史に属する。ボローニャ学派が近代ヨーロッパの法学を確立するまで、その影響は顕在化することはなかった。しかし、ローマ帝国が滅亡する前に、契約の概念をこれほどまでに発展させていたという事実は、これよりはるかに早い時期において重要となる。私は繰り返し主張してきたように、封建制は古代の蛮族の慣習とローマ法が融合したもので、それ以外の説明は妥当ではなく、理解すらできない。封建時代の最初期の社会形態は、原始文明の人々が至る所で結束しているのが見られる通常の結社とほとんど変わらない。封建制とは、所有権と個人的権利が分かち難く融合した、有機的に完全な仲間たちの結社であった。それはインディアンの村落共同体やハイランドの氏族と多くの共通点を持っていた。しかし、それでもなお、文明の初心者が自発的に形成する結社には決して見られないいくつかの現象が見られる。真の古代共同体は、明確な規則ではなく、感情、あるいは本能によって結びついている。そして、同胞団への新参者は、血縁関係を偽って、それが自然に生じるように装うことで、この本能の範囲内に引き入れられる。しかし、最初期の封建共同体は、単なる感情によって結びついたわけでも、虚構によって集められたわけでもなかった。彼らを結びつけていたのは契約であり、彼らは契約を結ぶことで新たな仲間を得た。領主と家臣の関係は元々、明確な約束によって定められており、 推薦や封建によって同胞団に加わろうとする者は、自分が受け入れられるための条件について明確な理解を持つようになった。したがって、契約が占める領域こそが、封建制度を現代の社会制度と区別する主要な要素なのである。215 原始民族の純粋な慣習。領主は家父長制の首長の特徴を多く備えていたが、その権限は、封建社会が勃発した際に合意された明確な条件に由来する、様々な定着した慣習によって制限されていた。ここに、封建社会を真の古代社会と分類することを禁じる主な相違点が生じる。封建社会ははるかに永続的で、はるかに多様であった。明確な規則は本能的な習慣よりも破壊されにくいため、より永続的であり、その基盤となる契約は、土地を明け渡したり譲渡したりする人々の細かな状況や希望に合わせて調整されたため、より多様であった。この最後の考察は、近代社会の起源に関する私たちの間で広まっている俗説がいかに修正を必要としているかを示すのに役立つだろう。近代文明の不規則で多様な輪郭は、ゲルマン民族の豊かで気まぐれな才能によるものだとよく言われ、ローマ帝国の退屈な日常と対比されることが多い。実のところ、帝国は、このすべての不規則性の原因となる法的概念を現代社会に遺贈したのであり、蛮族の習慣や制度に他のものよりも顕著な特徴があるとすれば、それはその極端な均一性である。216
5引用した文章は、著者が1856 年のCambridge Essaysに寄稿した論文から若干の変更を加えて転記したものです。
6ケンブリッジエッセイ、1856年。
第10章
犯罪と犯罪行為の初期の歴史
ゲルマン法典は、アングロサクソン人の祖先の法典も含め、古代の世俗法典の中で、その本来の規模を正確に把握できるほどの状態で現代まで伝わっている唯一のものです。ローマ法典やギリシャ法典の現存する断片は、その大まかな特徴を証明するには十分ですが、その正確な規模や各部の構成比率を確信できるほど十分には残っていません。しかし、全体として、既知の古代法典はすべて、成熟した法体系とは大きく異なる特徴を備えています。刑法と民法の比率は大きく異なります。ドイツ法典においては、民法の部分は刑事法に比べて規模が小さいのです。ドラコ法典によって与えられた血なまぐさい刑罰に関する伝承は、ドラコ法典が同様の特徴を持っていたことを示唆しているようです。より優れた法的才能を持ち、当初はより温厚な作法を有していた社会によって作られた十二表法典においてのみ、民法は現代の先例に似たものを持っている。しかし、不法行為を是正する手段に割かれている相対的なスペースは、膨大ではないものの、多かったように思われる。法典が古ければ古いほど、刑罰規定はより充実し、より詳細であったと言えるだろう。この現象はしばしば観察され、そして疑いなく相当程度正しく説明されてきたのは、初めて法律を文書化した社会に見られた暴力性である。立法者は、その著作の区分を、未開人の生活におけるある種の出来事の頻度に比例させたと言われている。しかしながら、この説明は必ずしも完全ではないと私は考えている。古風な集成における民法の比較的乏しさは、本論文で論じてきた古代法学の他の特徴と一致していることを想起すべきである。文明社会で実践されている民事法の9割217 法は人法、財産法、相続法、そして契約法から成り立っています。しかし、社会的な兄弟愛の揺籃期に近づくにつれて、これらすべての法学の領域はより狭い境界内に縮小せざるを得ないことは明らかです。人法、すなわち身分法は、あらゆる形態の身分が父権に共通に服従している限り、妻が夫に対して権利を持たず、息子が父に対して権利を持たず、幼い被後見人が後見人である父母に対して権利を持たない限り、最もわずかな限界に制限されるでしょう。同様に、土地や財産が家族内で相続され、分配されるとしてもその周囲の範囲内で行われる限り、財産と相続に関する規則は決して豊富にはなり得ません。しかし、古代民法における最大の欠陥は、常に契約の欠如に起因する。古法典の中には、契約について全く言及していないものもある一方で、契約の依拠する道徳観念の未熟さを如実に物語る、精緻な宣誓法学がその地位を担っているものもある。刑法の貧弱さにはこれに相当する理由はなく、したがって、国家の幼少期は常に統制の効かない暴力の時代であると断言するのは危険であるとしても、古代法典において刑法と民法の近代的な関係が逆転している理由は理解できるだろう。
原始法学は刑法に、後世には見られなかった優先権を与えたと述べた 。この表現は便宜上用いられたが、実際には古代の法典を精査すれば、そこに異常に多く見られる法は真の刑法ではないことがわかる。すべての文明社会は、国家または共同体に対する犯罪と個人に対する犯罪を区別することに合意しており、このように区別された二つの種類の損害を、ここでは法学においてこれらの用語が常に一貫して用いられてきたと主張することなく、犯罪と不法行為、criminaとdelictaと呼ぶことができる。ところで、古代共同体の刑法は犯罪の法ではなく、不法行為の法、あるいは英語の専門用語を用いるならば不法行為の法である。被害者は通常の民事訴訟によって加害者を訴え、勝訴すれば金銭賠償という形で賠償を得る。ガイウスの注釈書を、筆者が…について論じている箇所から読み解くと…218 十二表法に基づく刑法学を見ると、ローマ法で認められた民事上の不法行為の筆頭に窃盗（Furtum）があったことがわかる。私たちがもっぱら犯罪とみなすことに慣れている違法行為はもっぱら不法行為として扱われ、窃盗だけでなく暴行や暴力的な強盗も、ローマ法学では不法侵入、名誉毀損、中傷と関連づけられている。すべて一様に債務（Obligation）またはvinculum jurisを生じさせ 、すべて金銭の支払いで報われた。しかしながら、この特殊性はゲルマン諸部族の統合された法律において最も強く表れている。それらの法律では例外なく、殺人に対する金銭賠償の巨額の制度が規定されており、わずかな例外はあるものの、軽傷に対する賠償についても同程度の巨額の制度が規定されている。ケンブル氏は、「アングロサクソン法では、すべての自由人の生命に対し、その身分に応じて一定の金額が課せられ、また、その市民権、名誉、平和に対するほぼあらゆる損害に対し、その身に負わされたあらゆる傷害に対しても、相応の金額が課せられた」と記している（『アングロサクソン人』177ページ）。これらの構成物は明らかに貴重な収入源とみなされており、その所有権と責任については非常に複雑な規則が定められている。そして、私が既に述べたように、構成物の所有者が死亡し、無罪放免されなかった場合、それらはしばしば非常に特異な相続の流れを辿る。したがって、不法行為、不正行為、または不法行為の基準が、 不当な扱いを受けるのは国家ではなく、それを受けた人間であると考えられるというものであるならば、法学が始まったばかりの頃は、国民は暴力や詐欺に対する保護を、刑法ではなく不法行為法に頼っていたと主張できるだろう。
原始法学においては、不法行為は膨大に論じられている。罪もまた原始法学において認識されていたことを付け加えなければならない。チュートン法典については、この主張をする必要はほとんどない。なぜなら、私たちが受け継いできた形態のそれらの法典は、キリスト教の立法者によって編纂または改訂されたからである。しかし、非キリスト教的な古法体系が、ある種の行為やある種の不作為に対して、神の規定や命令に違反するとして刑罰を課していたことも事実である。アテネでアレオパゴス元老院によって施行された法律は、おそらく特別な宗教法典であり、ローマでは、明らかに非常に初期の時代から、教皇法学によって姦通が処罰されていた。219 冒涜、そしておそらくは殺人も。したがって、アテネとローマ帝国には罪を罰する法律があった。また、不法行為を罰する法律もあった。神に対する罪という概念が前者の種類の法令を生み出し、隣人に対する罪という概念が後者の種類の法令を生み出した。しかし、国家または共同体全体に対する罪という概念は、当初は真の刑事法学を生み出していなかった。
しかし、国家に対する不法行為というこれほど単純かつ初歩的な概念が、いかなる原始社会にも存在しなかったとは考えられない。むしろ、この概念が明確に認識されていること自体が、刑法の発展を当初阻んだ真の原因であるように思われる。いずれにせよ、ローマ社会が自らが損害を受けたと認識したとき、個人的な不法行為の類推が、その結果に完全に文字通り適用され、国家は個々の不法行為者に対する単一の行為によって復讐した。その結果、国家の揺籃期においては、国家の安全や利益に重大な影響を与えるあらゆる犯罪は、立法府による個別の法令によって処罰された。そして、これが「crimen （犯罪）」、すなわち国家が民事裁判所や宗教裁判所にその責任を委ねる代わりに、加害者に対して特別法や特権 を発動させるほどの重大な問題を含む行為の、最も初期の概念なのである。したがって、あらゆる起訴状は懲罰状という形をとり、犯罪者の裁判は完全に異例で、完全に非正規で、定められた規則や条件から完全に独立した手続きであった。結果として、正義を執行する法廷が主権国家自身であったこと、そして規定または禁止された行為を分類することが不可能であったことから、この時代にはいかなる犯罪法も刑事判例も存在しなかった。手続きは通常の法律を制定する形式と同一であり、同じ人々によって発動され、全く同じ厳粛さで執行された。そして、後に裁判所とその執行のための役人という制度を備えた正規の刑法が成立したときも、理論との整合性から推測されるように、古い手続きは依然として厳格に実行可能であったことは注目に値する。そして、そのような手段に頼ることがいかに信用を失ったとしても、ローマの人々は常に特別な手段によって罰する権限を保持していた。220 国王陛下に対する法的な犯罪行為を処罰する。古典学者にとって、アテネの刑罰法典（εἰσαγγελία）が全く同じように、通常の法廷の設立後も存続したことは言うまでもない。また、チュートン族の自由民が立法のために集まった際、彼らは特異な黒人犯罪や高位の犯罪者による犯罪を処罰する権限も主張したことも知られている。アングロサクソンのウィテナゲモット（Witenagemot）の刑事管轄権は、まさにこの性質のものである。
私が古代と現代の刑法観の間に存在すると主張した相違は、言葉上の差異に過ぎないと思われるかもしれない。社会は、立法府によって犯罪を処罰するために介入するだけでなく、最古の時代から、法廷を通して加害者に不法行為の償いを強制してきたと言えるだろう。そして、もしそうするならば、社会は常に、加害者の犯罪によって何らかの形で損害を受けたと想定してきたに違いない。しかし、この推論が現代の私たちにとっていかに厳密なものに思えるとしても、原始古代の人々によって実際に導き出されたものであったかどうかは極めて疑わしい。国家が法廷を通して介入した最古の時代において、社会への損害という概念がいかに少なかったかは、初期の司法制度において、争いを抱えながらも後に和解した人々が私生活で行っていたであろう一連の行為を、手続きが忠実に模倣していたという奇妙な状況によって示されている。裁判官は、偶然に呼び出された私的仲裁人の態度を注意深く模倣した。
この発言が単なる空想ではないことを示すために、その根拠となる証拠を提示しよう。我々が知る最も古い司法手続きは、ローマ人の「聖化行為法（Legis Actio Sacramenti）」である。後のローマ訴訟法はすべてこの法から派生したものであると証明できる。ガイウスはその儀式を丹念に描写している。一見すると無意味でグロテスクに見えるが、少し注意を払えば解読し解釈することができる。
訴訟の対象は裁判所にあるべきである。動産であれば、実際にそこに存在する。動産でなければ、その一部または見本がその場所に持ち込まれる。例えば、土地は土塊、家はレンガ一枚で表す。ガイウスが挙げた例では、訴訟は奴隷をめぐるものだ。手続きは原告が杖を持って前に進むことから始まります。221 ガイウスが明確に述べているように、それは槍を象徴していた。彼は奴隷を掴み、「Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi ;（自称、人間よ、罪を犯したから、罪を犯したのだ）」と言い、彼に対する権利を主張した。そして「Ecce tibi Vindictam imposui（見よ、罪を犯したから）」と言い、槍で彼に触れた。被告も同様の一連の動作と身振りを繰り返した。すると法務官が介入し、「Mittite ambo hominem（人間よ、罪を犯したから）」と原告に掴みを緩めるよう命じた。原告はそれに従い、原告は被告に介入の理由を尋ねた。「Postulo anne dicas quâ ex causâ vindicaveris（原告がなぜ罪を犯したのか）」。これに対し、原告は新たな権利主張で答えた。「Jus peregi sicut vindictam imposui （見よ、罪を犯したから、罪を犯したのだ）」。これに対し、最初の原告は「もしあなたが損害を与えたら、あなたはサクラメントを主張する」という文言で、自らの訴えが正当であるかどうかに賭け金（サクラメント）を申し出る。被告は「同様に、あなたも」という文言で賭けを受け入れる。その後の訴訟手続きはもはや正式なものではなくなったが、プラエトルがサクラメントの担保を取ったことは注目に値する。サクラメントは常に国家の財源となった。
古代ローマの訴訟には必ずこのような前置きが必要だった。これを正義の起源劇の再現と見る人々の示唆に同意を拒むことは、私には不可能に思える。二人の武装した男が、ある係争財産をめぐって口論している。法務官（vir pietate gravis）が通りかかり、争いを止めようと介入する。争議当事者は法務官に主張を述べ、法務官が仲裁することに合意する。敗訴者は争いの主題から退くだけでなく、その労苦と時間の損失に対する報酬として、法務官に金銭を支払うことになっている。この解釈は、驚くべき偶然にも、ガイウスが「法行為」における命令的な手続きとして描写した儀式が、ホメーロスがヘパイストス神をアキレスの盾の第一区画に鋳型として用いた二つの主題の一つと実質的に同一であるという事実がなければ、それほど説得力はなかっただろう。ホメロスの裁判場面では、原始社会の特徴を如実に表すかのように、争いは財産ではなく殺人の報酬をめぐるものとなっている。一方は支払ったと主張し、もう一方は受け取っていないと主張する。しかし、この絵が古代ローマの慣習を模倣したものであることを如実に物語っているのは、裁判官に支払われる報酬である。222 中間には金数タラントが置かれており、それは判決の根拠を聴衆に最も納得のいくように説明する者に与えられる。この金額の多さは、サクラメントゥムのわずかな金額と比べて、変動する慣習と法律に定着した慣習との間に無関心さを示しているように私には思える。詩人が英雄時代の都市生活の印象的で特徴的だが、それでもまだ時折見られる光景として描いたこの場面は、民事訴訟の歴史の幕開けとともに、訴訟の規則的で一般的な形式へと硬化した。したがって、法律制定において裁判官の報酬が妥当な額に減額され、民衆の喝采によって複数の仲裁人の一人に裁定されるのではなく、法務官が代表する国家に当然支払われるのは当然である。しかし、ホメロスがかくも生き生きと描写し、またガイウスが専門用語の通常よりもさらに粗雑な表現を用いて描写した出来事が、実質的に同じ意味を持つことは、疑いようがない。そして、この見解を裏付けるものとして、近代ヨーロッパの初期の司法慣行を観察してきた多くの人々が、裁判所が犯罪者に科す罰金は、もともとサクラメントであったと指摘していることも付け加えておきたい。国家は、被告から、自らに対して行われたとされる不法行為に対する和解金を徴収するのではなく、単に原告の時間と労力に対する正当な対価として、原告に支払われる賠償金の一部を請求したのである。ケンブル氏は、この性格をアングロサクソン語のバナム（bannum）または フレダム（fredum）に明確に帰している。
古代法は、初期の司法執行官たちが私的な口論に巻き込まれた人々のあり得る行動を模倣していたことを示す証拠を他にも提供している。彼らは、賠償額を決定するにあたり、事件の状況下で被害者が行うであろう復讐の程度を指針とした。これが、古代法において、犯行現場またはその直後に逮捕された犯罪者と、相当の遅延の後に摘発された犯罪者とで、非常に異なる刑罰が課されたことの真の説明となる。この特異性の奇妙な例として、古代ローマの窃盗法が挙げられる。十二表法は窃盗を明白な窃盗と明白でない窃盗に分類し、それぞれの項目に該当するかどうかに応じて、非常に異なる刑罰を課していたようである。明白な窃盗犯とは、盗んだ家の中で逮捕された窃盗犯のことである。223 盗みを働いていた者、あるいは盗品を持って安全な場所に逃走中に捕らえられた者。十二表法典は、既に奴隷であった者は死刑を宣告し、自由人であった者は財産の所有者の奴隷となった。明白でない窃盗犯とは、上記以外の状況で発見された者のことであり、旧法典はこの種の犯罪者は盗んだものの2倍の金額を返還すべきであると単純に規定していた。ガイウスの時代には、明白な窃盗犯に対する十二表法典の過度の厳しさは当然ながら大幅に緩和されていたが、法は依然として旧原則を維持し、明白でない窃盗犯には盗品の4倍の金額を課し、明白でない窃盗犯には依然として2倍の金額を支払った。古代の立法者は、被害を受けた所有者が放っておけば、憤慨しているときの罰と、相当の時間が経って窃盗犯が発見されたときに満足する罰とは全く異なる罰を与えるだろうと考えたに違いない。そして、この計算に基づいて、法的な刑罰の尺度が調整されました。その原則は、アングロサクソン法典やその他のゲルマン法典と全く同じです。盗賊が追跡され、戦利品を持って捕まった場合、その場で絞首刑または斬首刑に処せられるのに対し、追跡が中断された後にその盗賊を殺害した者には、殺人罪の刑罰が科せられます。こうした古風な区別は、洗練された法学と粗雑な法学との距離を、非常に強烈に私たちに突きつけます。現代の司法執行官にとって、同じ技術的記述に含まれる犯罪の犯罪性の程度を区別することは、間違いなく最も困難な課題の一つです。ある人が過失致死、窃盗、重婚の罪を犯したと断言するのは容易ですが、その人がどの程度の道徳的罪を犯したのか、そしてその結果としてどの程度の刑罰に値するのかを断言するのは、しばしば極めて困難です。詭弁論術や動機分析において、もしそのような点を正確に解決しようとすれば、直面せざるを得ないような困難はほとんどない。したがって、現代の法律は、この問題に関して明確な規則を定めることを可能な限り避ける傾向が強まっている。フランスでは、陪審員は、犯されたと認定した犯罪に酌量すべき事情があったかどうかを判断する。イギリスでは、刑罰の選択においてほぼ無制限の裁量権が与えられている。224 今では裁判官に認められているが、すべての州は、法の誤審に対する最終的な救済手段として、普遍的に首席判事に付与されている恩赦権を留保している。原始時代の人々がこうした良心の呵責にほとんど悩まされなかったこと、被害者の衝動こそが復讐の適切な尺度であると確信していたこと、そして刑罰の尺度を決める際に、被害者の感情の起伏を文字通り模倣していたことを観察するのは興味深い。彼らの立法方法が完全に消滅したと言えると良いのだが。しかしながら、より重大な違法行為の場合、加害者が行為中に有罪とされたという事実を、被害者によって科された過度の刑罰の正当化として弁護することを認める現代の法体系がいくつかある。表面的には理解できるかもしれないが、私には非常に低い道徳観に基づいているように思える。
古代社会が真の刑事法学の形成に最終的に至った考察ほど単純なものはないと、私は既に述べた。国家は自らが不当な扱いを受けていると認識し、民会は立法活動に伴ったのと同じ行動で、加害者を真っ向から攻撃した。さらに古代世界においては（後ほど指摘するように、現代世界においては必ずしもそうではないが）、初期の刑事裁判所は立法府の単なる下部組織、あるいは委員会に過ぎなかったという点も真実である。いずれにせよ、これは古代の二大国家の法制史が示す結論であり、一方の場合にはそれなりに明確であり、他方の場合には完全に明確である。アテネの原始刑法は、犯罪の裁定を一部はアルコン（彼らはそれを不法行為として処罰したと思われる）に、一部はアレオパゴス元老院（彼らはそれを罪として処罰したと思われる）に委ねていた。最終的に、両方の管轄権は実質的にヘリアエア、すなわち民衆司法高等法院に移譲され、アルコンとアレオパゴスの機能は単なる事務的なもの、あるいは全く重要ではなくなった。しかし、「ヘリアエア」は単に議会を意味する古い言葉に過ぎない。古典時代のヘリアエアは司法目的で招集された民衆議会に過ぎず、アテネの有名なディカステリーはその下部組織、あるいは分科会に過ぎなかった。ローマで起こった同様の変化は、ローマ人がその実験を民衆司法に限定していたため、さらに容易に解釈できる。225 ローマは刑法に忠実であり、アテネ人のように刑事裁判権だけでなく民事裁判権も併せ持つ民衆裁判所を建設することはなかった。ローマ刑事法の歴史は、国王が裁判長を務めたと言われる古代のジュディキア・ポプリ（民衆法廷）に始まる。これは、重罪人を立法府の形式に基づいて厳粛に裁判するに過ぎなかった。しかしながら、初期の頃からコミティアは刑事裁判権をクェスティオ（民衆法廷）に委任することがあったようである。クェスティオと議会の関係は、下院の委員会が下院自体に対して持つ関係とほぼ同じであったが、ローマの委員（クェストア）はコミティアに報告するだけで なく、その機関が通常行使するすべての権限を行使し、被告に対する判決の言い渡しまで行っていた。この種のクェスティオは特定の犯罪者を裁くためだけに任命されたが、2、3人のクェスティオネスが同時に開廷することを妨げるものはなかった。おそらく、社会に対する重大な不正行為が複数同時に発生した際に、これらの委員会のうち数人が同時に任命されたと考えられます。また、これらのクエスティオネスは、時折、我が国の常任委員会に似た性質を示し、重大犯罪の発生を待たずに定期的に任命されたという兆候もあります。非常に古い時代の事件に関連して言及されている、あらゆる親殺しと殺人事件を審理するため（あるいは、一部の解釈によれば、捜索と審理のため）に任命されたとされる古のクエストレス・パリキディイ（Quæstores Parricidii）は、毎年定期的に任命されていたようです。また、国家に対する暴力的損害を審理するための二人委員会（Duumviri Perduellionis）も、多くの著述家によって定期的に任命されていたと考えられています。これらの後者の役人への権限委譲は、我々の状況をいくらか前進させます。国家犯罪が発生した際に任命されるのではなく、彼らは、たとえ一時的ではあっても、起こりうる犯罪に対して一般的な管轄権を持っていました。通常の刑法学への私たちの近さは、犯罪の分類のようなものへのアプローチを示す一般的な用語「Parricidium」および「Perduellio」によっても示されています。
しかし、真の刑法が成立したのは紀元前149年、L.カルプルニウス・ピソが「レペトゥンディス法（Lex Calpurnia de Repetundis）」を制定した時でした。この法律は、Repetundarum Pecuniarum、すなわち、226 州知事が不当に受け取った金銭を回収する権限は、この法律に定められていましたが、この法律の重大かつ永続的な重要性は、最初の「永久委員会」の設置に遡ります。「永久委員会」は、臨時委員会や一時的な委員会とは対照的に、常設の委員会でした。これは、設立法の制定から存在し、別の法律によって廃止されるまで存続する、常設の刑事裁判所でした。その委員は、以前の「クエスティオネス」のように特別に指名されたわけではなく、設立法において、特定の階級から裁判官を選出し、一定の規則に従って再任するための規定が設けられていました。この法律で扱われる犯罪も明確に指定され、定義されました。そして、新しい「クエスティオ」は、将来、この法律で定められた犯罪の定義に該当する行為を行ったすべての者を裁判にかけ、判決を下す権限を有しました。したがって、それは真の刑事法を執行する通常の刑事司法であった。
したがって、刑法の初期の歴史は4つの段階に分けられる。 犯罪の概念は、不法行為や罪の概念とは異なり、国家または共同体への損害という観念を伴うことを理解すると、国家が、文字通りこの概念に従って、国家自身が直接、個別の行為によって介入し、自らが被った害悪の張本人に復讐したことがわかる。これが出発点である。各起訴状は今や懲罰法規となり、犯罪者を指名してその刑罰を規定する特別法となる。第2段階は、犯罪の多様化により、立法府がその権限を特定のQuæstionesまたはCommissionsに委任せざるを得なくなったときに達成される。各QuæstionesまたはCommissionsは、特定の告発を調査し、それが証明された場合は特定の犯罪者を処罰するよう委任される。立法府が、犯罪が行われたとされる事実を待ってクエスティオを任命するのではなく、特定の種類の犯罪が犯される可能性と、それが実際に犯されるであろうという期待に基づいて、クエストレス・パリキディやドゥムヴィリ・ペルデュエリオニスのような委員を定期的に任命するという動きも、新たな動きの一つである。最終段階は、クエスティオが定期的あるいは臨時に任命されるものから常設のベンチや法廷へと移行することである。227 裁判官は、委員会を指名する特定の法律で指名されるのではなく、将来にわたって特定の方法で特定の階級から選ばれるように指示されており、特定の行為が一般的な言葉で説明され、犯罪であると宣言された場合、それらの行為が行われた場合には、それぞれの種類に応じた特定の刑罰が科せられる。
もし永久委員会（Quæstiones Perpetuæ）の歴史がより長かったならば、それは間違いなく独自の制度とみなされるようになり、委員会との関係は、理論上は正義の源泉である君主と我が国の法廷の関係と同じくらいにしか見えなかったであろう。しかし、帝国の専制政治によって、その起源が完全に忘れ去られる前にそれらは破壊され、存続していた間、これらの永久委員会はローマ人から委任された権力の単なる保管者とみなされた。犯罪の認知は立法府の自然な属性と考えられており、市民の心は、Quæstionesから、その不可分な機能の一部を遂行するために委任した委員会へと、絶えず持ち帰られた。クエスティオネスが常設化された後も、人民議会の単なる委員会、つまり上位の権力に仕えるだけの機関とみなす見解は、刑法に重大な法的影響を及ぼし、その影響は後世まで及んだ。その直接的な結果の一つは、クエスティオネス設置後も、コミティアが懲罰法案という形で刑事裁判権を行使し続けたことである。立法府は便宜上、権限を外部の機関に委譲することに同意したが、だからといって権限を放棄したわけではない。コミティアとクエスティオネスは並んで犯罪者を裁判にかけ、処罰し続けた。そして、共和国が消滅するまで、民衆の憤りが異常に高まると、必ず部族議会への告発が行われた。
共和制の制度における最も顕著な特異性の一つは、このクエスティオネス（質問）のコミティア（委員会）への依存に起因している。共和制ローマの刑罰制度から死刑が消滅したことは、前世紀の著述家たちの非常に好む話題であり、彼らはそれを常に何らかの点を指摘するために用いていた。228 ローマ人の性格や近代社会経済の理論に反する。確信を持って帰することができる理由は、それが全くの偶然であることを確証する。ローマの立法府が次々に採用した三つの形態のうち、よく知られているように、百人隊長会議(Comitia Centuriata)は、もっぱら軍事行動のために具現化された国家を代表するものとみなされていた。したがって、百人隊長会議は、軍を指揮する将軍に正当に付与されるべきすべての権限を有し、その中には、規律違反によって兵士が負うのと同じ懲罰をすべての違反者に課す権限もあった。したがって、百人隊長会議は死刑を執行することができた。しかし、クリアー委員会(Comitia Curiata)や貢納委員会(Comitia Tributa)はそうではなかった。この点において、彼らは、都市の壁の内側にいるローマ市民の人格が宗教と法律によって付与されている神聖さによって束縛されていた。そして、最後の「貢物委員会」に関しては、部族議会はせいぜい罰金を科すことしかできないという固定した原則が確立されたことは確かである。刑事裁判権が立法府に限定され、各世紀議会と部族議会が同等の権限を行使し続けていた限り、より重い刑罰を科す立法府に、より重大な犯罪に対する起訴状を提出することは容易であった。しかし、その後、より民主的な部族議会が他の議会をほぼ完全に凌駕し、後の共和国の通常の立法府となった。共和国の衰退期はまさに「永久問題」が制定された時期であり、そのため、これらを制定する法令はすべて、通常の会議において犯罪者に死刑を科すことのできない立法議会によって可決されたのである。その結果、委任された権限を持つ常設司法委員会は、その属性と能力において、委任元の機関が有する権限の限界によって制約を受けることになった。部族議会が行えなかったことは何も彼らにはできなかった。そして、部族議会が死刑を宣告できなかったように、クエスティオネスも同様に死刑を宣告する権限を持っていなかった。こうして生じたこの異常事態は、古代においては現代人ほど好意的に受け止められていなかった。実際、ローマの性格がそれによって少しでも改善されたかどうかは疑問であるものの、ローマ憲法がローマ帝国にとって非常に有益であったことは確かである。229 人類の歴史の流れに随伴してきた他のあらゆる制度と同様に、死刑は文明化の過程のある段階において社会の必然であった。死刑を廃止しようとする試みが、あらゆる刑法の根底にある二つの偉大な本能の両方を阻む時がある。死刑がなければ、社会は犯罪者への復讐が十分になされたと感じることも、その刑罰の例が他の人々の模倣を思いとどまらせるのに十分であるとも思わない。ローマ法廷が死刑判決を下す能力を欠いていたことは、プロスクリピオンとして知られる、革命期の恐るべき時期に直接的かつ明確に結びついた。この時期、党派間の暴力行為が渇望する復讐への道筋を他に見つけられなかったというだけの理由で、すべての法律が正式に停止された。ローマ人の政治的能力の衰退に、この定期的な法律の停止ほど大きく寄与した原因はなかった。そして、一度それが利用されれば、ローマの自由の崩壊は時間の問題となったと断言するのに躊躇する必要はない。もし法廷制度が民衆の感情に十分な捌け口を与えていたならば、司法手続きの形態は、我々の後期ステュアート朝の治世のように、間違いなく甚だしく歪められていただろう。しかし、国民性はこれほどまでに損なわれることはなく、ローマ制度の安定性もこれほど深刻に損なわれることもなかっただろう。
ローマ刑事制度の特異性について、同じ司法権理論によって生み出された点をさらに二つ挙げよう。それは、ローマ刑事裁判所の極端な多様化と、ローマ刑法の全史を通してその特徴であった気まぐれで異常な犯罪分類である。あらゆるクェスティオ（Quæstio）は、永久法であろうとなかろうと、それぞれ独自の法令に由来すると言われてきた。それを創設した法律からその権威を引き出し、憲章で定められた制限を厳格に遵守し、憲章で明示的に定義されていない犯罪行為には触れなかった。当時、様々なクェスティオネスを構成する法令はすべて、特定の緊急事態によって制定されたものであり、それぞれが当時の状況によって特に忌まわしく、あるいは特に危険な行為を罰するために制定されたため、これらの制定法は互いに全く関連がなく、共通の原則によって結び付けられてはいなかった。230 20から30の異なる刑法が併存し、それらを執行するクェスティオネスの数も全く同数であった。共和政ローマ時代には、これらの別個の司法機関を一つに統合したり、それらを任命しその職務を規定する法令の条項に均衡を持たせようとする試みは行われなかった。この時期のローマ刑事司法の状態は、当時のイギリスにおける民事救済の運営と類似点を示していた。当時、イギリスの判例法廷は、互いの管轄権を侵害することを可能にする架空の陳述を令状にまだ導入していなかった。クェスティオネスと同様に、クイーンズ・ベンチ、コモン・プレア、エクシェカーの各裁判所は、いずれも上位の権威から理論的に派生したものであり、それぞれが管轄権の源泉によって委託されるはずの特定の種類の事件を扱っていた。しかし、ローマのクェスティオネス（Quæstiones）の数は3つよりもはるかに多く、各クェスティオの管轄下にある行為を区別することは、ウェストミンスター・ホールの3つの裁判所の管轄範囲を区別することよりもはるかに困難でした。異なるクェスティオネスの管轄範囲を正確に区別することが困難であったため、ローマの法廷の多さは単なる不便以上のものとなりました。驚くべきことに、ある人物の申し立てられた犯罪がどのような一般的な説明に及ぶかがすぐには明らかでない場合、そのうちの1つのクェスティオが彼を有罪とする権限があると宣言する可能性を利用して、彼は複数の異なる委員会に同時に、または順番に起訴される可能性がありました。そして、1つのクェスティオによる有罪判決は残りのクェスティオの管轄権を排除しましたが、1つのクェスティオによる無罪判決は、他のクェスティオによる告発に抗弁することができませんでした。これはローマ民法の原則に真っ向から反するものでした。ローマ人のように法学の異常性（あるいは、彼らの重要な言葉を借りれば、不作法）に敏感な人々でさえ、クエスティオネスの悲惨な歴史によって、それが犯罪矯正のための恒久的な制度というよりも、派閥の手中にある一時的な武器としか見なされていなかったならば、それを長く容認することはなかったであろうことは確かである。皇帝たちはすぐにこの管轄権の多重性と衝突を廃止したが、注目すべきは、彼らが裁判所の数と密接に関連する刑法のもう一つの特異性を排除しなかったことである。231 ユスティニアヌス帝の法典（Colpus Juris）にさえ、その分類は驚くほど気まぐれである。各法典は、実際には、その憲章によってその法典が認識する犯罪に限定されていた。しかし、これらの犯罪が元の法令で同じカテゴリーに分類されたのは、たまたまその制定時に同時に処罰の対象となったからに過ぎない。したがって、必ずしも共通点があったわけではない。しかし、特定の法典における特定の裁判の対象となったという事実は、当然のことながら世間の注目を集め、同じ法令に挙げられた犯罪間の関連性は根深くなったため、スィラ帝とアウグストゥス帝がローマ刑法を統合しようと正式な試みを行った後も、立法者は古い分類を維持した。スィラとアウグストゥス帝の法令は、ローマ帝国の刑法学の基礎であり、それらが残した分類のいくつかほど特異なものはない。偽証は常に切り傷や毒殺と同じカテゴリーに分類されていたという事実を、一つ例に挙げるだけで十分でしょう。これは、シラの法律「偽証罪及び毒殺罪に関するコルネーリア法（Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis）」が、これら3つの犯罪形態すべてを同一の常設委員会に管轄権を与えていたためであることは疑いありません。また、この気まぐれな犯罪の分類は、ローマ人の日常語にも影響を与えたようです。人々は当然のことながら、一つの法律に列挙されたすべての犯罪を、リストの最初の名前で呼ぶ習慣に陥り、それが、それらすべてを裁くために派遣された法廷にその名称を与えたに違いありません。こうして、姦通調査委員会（Quæstio De Adulteriis）で裁かれるすべての犯罪は、姦通と呼ばれるようになりました。
ローマのクエスティオネスの歴史と特徴について長々と述べてきたのは、刑法学の形成がこれほど教訓的な例証を他に見出すことができないからである。最後のクエスティオネスはアウグストゥス帝によって追加され、この時代からローマ人はかなり完成された刑法を有していたと言えるだろう。クエスティオネスの発展と並行して、私が「不法行為の犯罪への転換」と呼んでいる類似のプロセスが進行した。なぜなら、ローマの立法府は、より凶悪な犯罪に対する民事上の救済手段を廃止することはなかったものの、被害者が確実に望む救済手段を提供したからである。しかしながら、アウグストゥスが立法を完了した後も、いくつかの犯罪は不法行為とみなされ続け、現代社会ではそれらはもっぱら「不法行為」とみなされる。232 犯罪; また、それらが刑事罰の対象になったのは、ある遅い時期で、その時期が定かではないが、その時期になってからである。その時期になると、法律は、特別犯罪総覧の中で特別犯罪と呼ばれた新しい種類の犯罪に注目し始めた。これらは、ローマ法学の理論では単なる不法行為として扱われていたことは間違いない。しかし、社会の威厳の高まりとともに、これらの行為が金銭賠償の支払い以外に加害者に何ら悪い結果をもたらすものではないということに反発が生じ、したがって、被害者は望むなら、特別犯罪として、つまり通常の手続きから何らかの点で逸脱した救済手段によって、追求することが許されたようである。これらの特別犯罪 が初めて認識された時代から、ローマ国家における犯罪のリストは、現代世界のどの社会にも劣らず長くなったに違いない。
ローマ帝国における刑事司法の執行方法を詳細に述べる必要はないが、その理論と実践の両面が現代社会に強大な影響を及ぼしてきたことは特筆すべき点である。皇帝たちはクエスティオネス（質問院）を直ちに廃止したわけではなく、当初は広範な刑事管轄権を元老院に委ねた。その管轄権は、実際にはいかに従属的なものであったとしても、皇帝は名目上は他の元老院議員と何ら変わりはなかった。しかし、君主は当初から何らかの付随的な刑事管轄権を主張しており、自由な国家の記憶が薄れるにつれて、この管轄権は旧来の法廷を犠牲にして着実に拡大していった。徐々に、犯罪の処罰は皇帝が直接任命する政務官に移管され、元老院の特権は枢密院に移譲され、枢密院は刑事事件の最高控訴裁判所ともなった。これらの影響下で、近代人に馴染みのある教義は、君主がすべての正義の源泉であり、すべての恩寵の預かり主であるという、いつの間にか形成されていった。それは、増大する追従と隷従の産物というよりも、この頃には完成していた帝国の中央集権化の産物であった。刑事司法理論は、事実上、その起源とほぼ一致するように作用していた。それは、集団社会の責務は自らの手で自らの不当な仕打ちをすることであるという信念から始まり、犯罪の懲罰は、集団の代表者であり受託者である君主が特に担うべきであるという教義に至った。233 国民。新しい見解が古い見解と異なるのは、正義の守護が君主の身にまとう荘厳さと威厳という雰囲気においてである。
後期ローマにおける君主と正義の関係に関するこの見解は、私がクエスティオネスの歴史によって示した一連の変化を経る必要から近代社会を救う上で確かに役立った。西ヨーロッパに居住したほぼすべての民族の原始法には、犯罪の処罰は自由民の総会に属するという古風な考えの痕跡が残っている。また、スコットランドがそうであると言われるように、既存の司法制度の起源を立法府の委員会にまで遡ることができる州もいくつかある。しかし、刑法の発展は、ローマ帝国の記憶と教会の影響という二つの要因によって普遍的に促進された。一方では、カール大帝の一時的な台頭によって永続化したカエサルの威厳の伝承が、野蛮な首長には決して得られない威信を君主に授け、最も小領主でさえ社会の守護者、国家の代表者としての地位を与えていた。他方では、血なまぐさい凶暴性を抑え込もうとする教会が、より重大な悪行を罰する権威を求め、それを、行政官に委ねられた刑罰権を肯定する聖書の箇所に見出した。新約聖書は、世俗の支配者が悪行者を恐怖に陥れるために存在していることを証明するものとして、旧約聖書は「人の血を流す者は、人によってその血を流される」と定めているとして、引用された。犯罪に関する現代の考え方は、暗黒時代の教会が主張した二つの前提に基づいていることは疑いようがない。第一に、封建領主はそれぞれ、程度に応じて、聖パウロが語ったローマの政務官に匹敵する存在であったということ、第二に、彼が懲罰すべき罪はモーセの戒律で禁じられているもの、あるいは教会が自ら認識していなかったものであったということである。異端（第一戒律と第二戒律に含まれるとされている）、姦淫、偽証は教会の罪であり、教会はより厳しい刑罰を科すためにのみ世俗の協力を認めていた。234 極度の悪化の場合に限る。同時に、彼女は、殺人や強盗は、その様々な形態を伴いながらも、権力者の管轄下にあり、それは権力者の立場による偶然ではなく、神の明確な定めによるものであると教えた。
アルフレッド王の著作（ケンブル、ii. 209）には、当時支配的であった刑事裁判権の起源をめぐる様々な思想の争いを、驚くほど明瞭に示している一節がある。アルフレッドは、刑事裁判権の起源を教会の権威とウィタンの権威に一部帰し、一方で、ローマ法典『マジェスタス』が皇帝に対する反逆罪に適用していたのと同じ一般規則の適用除外を、主君に対する反逆罪についても明示的に主張していることがわかる。 「その後、多くの国々がキリストの信仰を受け入れ、世界中で多くの教会会議が開かれた」と彼は書いている。「キリストの信仰を受け入れた英国人の間でも、聖なる司教たちと高貴なウィタンたちによって、多くの教会会議が開かれた。そして彼らは、キリストが教えた慈悲の心に基づき、世俗の領主は、彼らの許可を得て、彼らが定めた金額を、罪なくあらゆる悪行に対して金銭で受け取ることができると定めた。ただし、領主に対する反逆罪の場合は例外で、彼らは慈悲を与えることを敢えてしなかった。なぜなら、全能の神は、ご自身を軽蔑する者を裁かなかったし、キリストもご自身を死に売った者を裁かなかったからである。そして、領主はご自身のように愛されるべきであると命じたのである。」
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*** プロジェクト・グーテンベルク電子書籍古代法の終了 ***
《完》